Sıklıklar Rapor Alan Personelin İş Akdinin Geçerli Sebeple Feshi

Sep 08, 2015

I. GİRİŞ

İşçi işveren ilişkisi kapsamında, işçilerin herhangi bir rahatsızlıkları olmamakla birlikte kasıtlı olarak arka arkaya aldıkları raporlarla devamsızlık durumlarını sürekli bir hale getirdikleri ve bu itibarla işveren tarafında çözümü güç, olumsuz süreçlerin yaşanmasına sebep oldukları bilinen bir durumdur.

Bu incelemede, sıklıkla rapor alan bir personelin iş akdinin İş Kanunu’nun 17. Maddesi kapsamında feshedilip feshedilemeyeceği ve bu kişilere yönelik olarak işveren tarafından nasıl bir yöntem izlenebileceği değerlendirilmeye çalışılmış ve çözüm önerilerine yer verilmiştir.

II. İŞÇİNİN DEVAMSIZLIK DURUMUYLA İLGİLİ HUKUKİ DÜZENLEMELER

İş sözleşmesi niteliği gereği süreklilik arz eden bir yapıya sahiptir. Sözleşme süresince işçi, iş sözleşmesinden doğan iş görme borcunu aralıksız olarak yerine getirmek, işveren ise bunun karşılığında işçinin ücretini ödemek yükümlülüğündedir. İşçinin iş görme borcuna işverenin rızası haricinde ara vermesi, bir başka deyişle işine devamsızlık yapması, işverenin iş sözleşmesi ile amaçladığı menfaate zarar verecektir.

Bilindiği üzere, 4857 sayılı İş Kanunu, 25/II-g maddesinde getirdiği düzenleme ile, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, ya da bir ayda üç iş günü işine devam etmemesini, işveren açısından iş sözleşmesinin feshedilmesinden haklı sebep olarak belirlemiştir.

Kanun’un 25/II-g maddesi lafzı dikkate alındığında, madde metninde belirtilen sürelere ulaşmayan devamsızlık hallerinde ise, işverenin artık işçinin iş sözleşmesini geçerli sebep ile bildirimli olarak feshedebileceği kabul edilebilecektir. Ancak her halükarda bu durumda da işverenden izin alınmamış olması veya devamsızlığın haklı bir sebebe dayanmıyor olması koşulu aranacaktır.

Bir başka ifade ile, işçinin iş sözleşmesine aykırı olarak işe devamsızlık yaptığı her durumda işveren iş sözleşmesini haklı sebebe veya geçerli sebebe dayandırarak feshedemeyecektir. Herhangi bir devamsızlık durumunda işçinin iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli sebeple olsun feshi yoluna gidilebilmesi için öncelikle işçinin devamsızlığının dayandığı sebebin haklı olup olmadığı incelenmelidir. Devamsızlık haklı bir mazerete dayanıyorsa bu durumda işverenin iş sözleşmesini haklı veya geçerli sebeple feshetmesi söz konusu olmayacaktır.

İş Kanunu’nun 25/I-b fıkrasının (a) bendinde ise, hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde, işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı düzenlenmektedir. Buna göre; hastalık, kaza, doğum ve gebelik durumlarının işçinin işyerinde çalışma süresine bağlı olarak İş Kanunu’nun 17. Maddesinde belirtilen bildirim sürelerini 6 hafta aşması halinde işveren iş sözleşmesini haklı sebeple ve bildirimsiz olarak feshedebilecektir. Bu anlamda, işçinin hastalık ve kaza nedeniyle, bildirim önellerini 6 hafta aşacak kadar veya daha uzun kesintisiz devamsızlık yapması halinde artık bildirimsiz fesih uygulanacağından bu durumda işçiden savunma alınmasına ise gerek olmayacaktır.

Buna karşılık, İş Kanunu’nun 18/3-f bendi uyarınca hastalık ve kaza nedeniyle 25/I-b fıkrasının (a) alt bendinde öngörülen bekleme süresini aşmayan sürelerde ortaya çıkacak olan geçici devamsızlık durumu, iş sözleşmesinin salt devamsızlık nedeniyle feshi için geçerli bir sebep oluşturmayacaktır. Bir başka ifade ile, ihbar öneline 6 haftalık sürenin eklenmesiyle bulunan süreyi aşmayan istirahat/rapor süresi içinde, sadece işe devamsızlığa dayanılarak yapılan fesih geçerli bir sebebe dayanmamış olacaktır.

Bununla birlikte, bu düzenlemenin, uygulamada sıklıkla istismar edildiği görülmektedir. İşçinin Kanun’un 25/I-b maddesinde sözü edilen bekleme süresinden az olacak şekilde geçici ve kesintisiz devamsızlığının bildirimsiz ve haklı sebeple fesih sebebi olamayacağı esası dikkate alınmakla birlikte, sık sık rapor almanın da işyerinde olumsuzluklara ve verimsizliğe yol açacağı da kabul edilmelidir. Buna dayanak olarak İş Kanunu’nun gerekçesi gösterilmektedir. İş Kanunu’nun 18’inci maddesinin gerekçesinde sık sık hastalanma veya çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işçinin işini gereği gibi yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık halinin işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli bir fesih sebebi olduğu belirtilmiştir. Ancak, Kanun’un 19. Maddesi uyarınca yetersizlik sebebiyle iş sözleşmesinin feshi için fesihten önce işçinin savunmasının alınması gerekecektir.

Yargıtay 9. HD. 2007/15398 E – 2007/16979 K sayılı ve 28.05.2007 tarihli ilamında, tam olarak bu hususu değerlendirmekte ve sık sık rapor alınmasının işyerinde verimsizlik yaratacağı, böyle bir durumda yapılacak olan feshin ise işçinin savunması alınmaksızın yapılmaması gerektiği vurgulanmıştır .

III. SÜREKLİ RAPOR ALAN PERSONELLE İLGİLİ OLARAK İŞVERENİN DİKKAT ETMESİ GEREKEN HUSUSLAR

İşveren ile işçi arasındaki iş ilişkisinin personelin sürekli rapor alması sebebiyle bir çıkmaza girmesi durumunda, bu çıkmazın ortadan kaldırılması ve işyeri düzeninin sağlanabilmesi adına akla ilk gelen etkili yöntem hiç şüphesiz ki işçinin iş akdinin feshedilmesidir. Rapor alma hakkını kötü niyetli olarak kullanan bir işçinin iş akdinin feshedilmesi sürecinde hangi esaslara dikkat edilmesi gerektiği önemlidir.

İşveren, böyle bir durumda öncelikle, rapor alan personelin raporlu olduğu sürenin İş Kanunu’nun 25/I-b maddesinde belirtilen süreleri aşıp aşmadığını hesaplamalıdır. Raporlu personel, “kıdeme göre hesaplanacak ihbar süresi+6 hafta” olarak belirlenen süreyi aşacak şekilde kesintisiz rapor almış ise, bu personelin iş akdinin bildirimsiz olarak, derhal ve savunma alınmasına gerek olmaksızın feshedilmesi mümkündür. Böyle bir fesih durumunda personele kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi söz konusu olmayacaktır.

Personelin “kıdeme göre hesaplanacak ihbar süresi+6 hafta” belirlenen süreyi doldurmamış olması halinde, işverenin iş akdini sona erdirme hususunda takip etmesi gereken yöntem, tüm gerekçeleri sağlıklı bir biçimde hazırlanmış olmak kaydıyla geçerli sebebe dayanarak iş akdinin feshi yoluna gitmek olacaktır. İşveren, mevcut durumun işyerinde verimsizlik meydana getirdiği, işin kesintiye uğradığı ve iş sözleşmesinden beklenilen faydanın ortadan kalktığı vb sebepler ileri sürülerek iş akdini geçerli sebebe dayanarak 17 madde hükümlerine göre feshedebilecektir. Ancak bu durumda personelden öncelikle savunma alınması şarttır. Ne var ki, böyle bir durumda yapılacak olan feshin risklerinin ve maliyetinin de (işe iade davasının açılması ihtimali, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi gibi) işveren tarafından dikkate alınması yerinde olacak ve dava riski ile mevcut durumun devamı halinde uğranalabilecek kayıp arasında mukayese yapılmak suretiyle karar verilmesi yerinde olacaktır.

Personelin 25/I-b maddesindeki süreyi doldurmadan once, rapor almayı keser ve işbaşı yapması durumunda da, personelin iş akdinin yine de feshedilmesi düşünülüyorsa, personelden derhal savunma alınmalı ve fesih bundan sonra gerçekleşmelidir. Personel bahsi geçen süreyi doldurmasına rağmen iş başı yapmamışsa zaten yukarıda da belirtildiği üzere bildirimsiz olarak yapılacaktır.

IV. SONUÇ

Yukarıdaki yer alan açıklamalar doğrultusunda, kötü niyetli olarak ve sürekli şekilde rapor almak suretiyle devamsızlık yapan raporlu personelin iş akdinin feshedilmesi halinde, öncelikle raporlu personelin 25. Maddede belirtilen “kıdeme göre hesaplanacak ihbar süresi+6 hafta”lık süreyi doldurup doldurmadığı hesaplanmalıdır. Süre dolmuş ise, personelin iş akdinin bildirimsiz olarak derhal feshedilmesi mümkündür. Ne var ki, bu süre dolmadan iş başı yapan personelin iş akdinin sona erdirilmesi düşünülüyorsa, bu durumda personelin iş başı yaptığı gün geçerli sebeple fesih usulüne uygun olarak, feshin dayandırılacağı geçerli sebep gerekçesine göre savunmasının alınması ve feshin bu savunmadan sonra yapılması yerinde olacaktır.


Av. Ceren ARSLAN
08.09.2015

ALL PUBLICATIONS