Ticari İşletmenin Devri

Jan 01, 2016

Ticari işletmenin devri, 4 Şubat 2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (“TBK”) ve 14 Şubat 2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (“TTK”) düzenlenmiştir.

I.    TBK Tahtında İşletmenin Devri


TBK madde 202 “malvarlığının veya işletmenin devralınması” başlığı altında işletmenin devrini düzenlemektedir. TBK madde 202 uyarınca “Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.” TBK madde 202 çerçevesinde bir devirden bahsedebilmek için, malvarlığı veya işletmenin aktif ve pasifi ile birlikte devredilmiş olması gerekir. Aksi halde, TBK’nın 202’inci maddesi uygulama alanı bulmaz.


Devralanın malvarlığı veya işletmedeki borçlardan sorumlu olabilmesi için, devralan ile devreden arasında bir devir sözleşmesinin yapılmış olması gerekir. Ancak devir sözleşmesinin şekli TBK’da düzenlenmemiştir. Bu sebeple malvarlığına konu unsurların 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda (“TMK”) ve diğer ilgili kanunlarda gösterilen şekillere uygun olarak devredilmesi gerekmektedir. Yani, malvarlığına konu taşınmazların mülkiyeti resmi şekilde düzenlenmiş bir sözleşme ile, taşınır malların mülkiyeti ise zilyetliğin devri yoluyla devralana geçecektir. İşte bu bakımdan gerek malvarlığının devrinde, gerek işletmenin devrinde malvarlığına konu her unsur bakımından TMK’da belirtilen şekillere uymak lazımdır. Başka bir ifadeyle, yalnızca devir sözleşmesinin yapılması, malvarlığının veya işletmenin aktif ve pasifini kendiliğinden devralana geçirmez. Nasıl malvarlığı unsurlarının ve malvarlığına veya işletmeye ait aktiflerin geçerli bir şekilde devralana geçebilmesi için devir işleminin kanunlarda belirtilen şartlara uygun yapılması gerekiyor ise, pasiflerin devralana geçebilmesi için de borcun nakli hükümlerinin uygulanması gerekecektir. İşte burada TBK madde 202, borcun nakli hükümlerine bir istisna getirmektedir. Borcun nakli TBK’nın 195 vd. maddelerinde “Borcun üstlenilmesi” başlığı altında düzenlenmiştir. TBK madde 196 uyarınca, “borçlunun yerine yenisinin geçmesi ve borcundan kurtarılması, borcu üstlenen ile alacaklı arasında yapılacak sözleşmeyle olur”. Borcun nakli için alacaklının rızasının aranması kuralı TBK madde 202 kapsamında gerçekleştirilen ticari işletme devri için aranmayacaktır (Fatih Arıcı, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri, Vedat Kitapçılık, Birinci Bası, s. 138). TBK madde 202 uyarınca bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesi’nde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Yani, devrolunan ticari işletmenin borçları, devrin alacaklılara ihbarı veya gazetelerde ilanından itibaren devralana geçer ve esasen borcun nakli için aranan alacaklının rızası TBK madde 202 uyarınca gerçekleşen devirlerde aranmaz.


Malvarlığı veya işletmenin devri niteliğindeki devir ve temliklerin alacaklılara karşı geçerli olabilmesi için TBK madde 202’de öngörülen şekilde devrin alacaklılara ihbar edilmesi veya gazetelerle ilan edilmesi gerekir (Yargıtay 15. HD, 6.3.1995 tarih ve E. 1063, K. 1252 sayılı kararı). Burada sözü edilen ihbar, devralan tarafından yapılır (Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Dördüncü Baskı, s. 43.; Turgut Uygur, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, s. 1173-1174). Ancak, devir sözleşmesinin taraflar arasında geçerliliği, ihbar ya da ilanda bulunulmuş olmasına bağlı değildir (Arkan, s. 43). İhbar veya ilan, devir sözleşmesinin, dış ilişki bakımından sonuç doğurması için şarttır. Dolayısıyla devralan, ihbar yapmazsa, borçlardan sorumlu olmaz.


Malvarlığını veya işletmeyi devralanın, borçlardan sorumluluğunu düzenleyen ve yukarıda açıklanan TBK 202/1 maddesinden sonra, devredenin sorumluluğunun da ne şekilde olacağı açıklanmalıdır. TBK madde 202/2 uyarınca işletmenin borçlarından dolayı devreden, devralanla birlikte iki yıl süreyle müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar.

II.    TTK Tahtında Ticari İşletmenin Devri


Ticari işletmenin devri, TTK’nın 11/3 maddesinde düzenlenmektedir. İlgili hüküm uyarınca, “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.”


Görüldüğü üzere TBK tahtında düzenlenen malvarlığı veya işletmenin devrinden farklı olarak, TTK tahtında düzenlen ticari işletme devrinde, ticari işletme içerdiği malvarlığı unsurları ile bir bütün halinde devredilir ve malvarlığına konu unsurların devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek kalmaz.


TTK’nın 11/3 maddesi uyarınca ticari işletmenin devri yazılı olarak yapılır ve ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Yazılılık şartı TTK’nın yanında, 27 Ocak 2013 tarih ve 28541 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ticaret Sicili Yönetmeliği’nde (“TSY”) de açıkça düzenlenmiştir. Fakat yazılı şeklin geçerlilik şartı olup olmadığı hususunda kanun koyucu bir açıklık getirmemiştir. Öğretideki ağırlıklı görüş ticari işletmenin devrinde yazılı şeklin geçerlilik şartı olduğu yönündedir (Arkan, s.42; Mehmet Bahtiyar, Yeni Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun Ticari İşletme Devri Konusunda Getirdikleri, Legal Hukuk Dergisi, Ekim 2011, Sayı 106, Yıl 9 s. 3894; Sami Karahan, Ticari İşletme Hukuku, 23. Bası, s. 36; Ünal Tekinalp, Türk Ticaret Hukukunu Ticari İşletme Bağlamında Yeniden Düşünmek, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi 2008, Cilt 24, Sayı 3, s. 12; Ercüment Erdem, Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Ticari İşletmenin Devri, s. 996).


Yazılı şeklin yanında TTK madde 11/3, ticari işletmeyi bütün olarak konu alan sözleşmelerin ticaret sicilinde tescil ve ilan olunacağını düzenler. Söz konusu tescil ve ilanın niteliğine dair TTK’da belirlilik yoktur. Tescil ve ilanın niteliği, TSY madde 133’te “Ticari İşletmenin Devri” başlığı altında düzenlenir. TSY madde 133/3 uyarınca “Ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder.” TSY’nin ilgili maddesi tescilin kurucu olduğunu belirtmektedir. Öğretideki ağırlıklı görüş de bu şekilde olması gerektiği yönündedir (Tekinalp, s. 12; Erdem, s. 1000). TSY ile getirilen düzenleme uyarınca tescil kurucu, ilan ise açıklayıcı olacak ve ilan, üçüncü kişilerin iyi niyetini kaldıracaktır. Tescil ettirme borcunun kimin üzerinde olduğu madde metninde açıkça düzenlenmemekle birlikte, TSY madde 22/2 hükmünden tescil talebinde bulunmaya ticari işletme sahibinin yetkili olduğu anlaşılır (Erdem, s. 1001).


Zorunlu tasarruf işlemlerine uyulmaksızın, yazılı devir sözleşmesi ve tescil ile hüküm doğuran ticari işletmenin devrinde aleniyet, TSY madde 135/5’te de düzenlendiği üzere devrin diğer sicillere (tapu, gemi, fikri mülkiyet vb. siciller) bildirilmesi ve TTK’da düzenlendiği üzere Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’ne ilan edilmesi ile sağlanmış olur.

III.    Sonuç ve Değerlendirme


TBK ve TTK hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve ticaret siciline tescil edilmesi ile kurulur. TBK tahtında malvarlığı ve işletmenin devrinde devre konu unsurlar kanunlarda öngörülen şekil şartlarına uygun olarak devredilecektir. TTK tahtında ticari işletmenin devrinde ise, devir sözleşmesinin tescil edilmesi yeterli olacak ve işletmeye dâhil olan unsurların ayrı ayrı devredilmesi gerekmeyecektir.


TBK tahtında, borcun nakli hükümlerinin doğal sonucu olarak işletmenin devri alacaklılara ihbar veya ilan edilir. Söz konusu ihbar veya ilan Yargıtay kararlarında da görülebileceği üzere, devralan ve devreden arasında akdedilen devir sözleşmesinin geçerliliğini etkilemez. Söz konusu ihbar veya ilan devrin yalnızca alacaklılara karşı geçerli olabilmesi için gereklidir. TTK hükümleri uyarınca ticari işletmelerin devrinde ise tescil kurucu, ilan ise yine açıklayıcı olup, TBK tahtında alacaklılara yapılan ihbar veya ilan yine sözleşmenin geçerliliğini etkilemeyecektir.


Av. A. Bengü Köksal
21.10.2015

ALL PUBLICATIONS