Aşağıda yer alan incelememizde doğum yapan işçinin 6 aylık ücretsiz izin hakkının yasal temeli, hakkın ne şekilde kullanılacağı ve özellikle çalışma sürecinden kopmak istemeyen personelin bu izni parçalar halinde kullanıp kullanamayacağı hususları değerlendirilmiştir.
2.1. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Analık Halinde Çalışma ve Süt İzni” başlıklı 74. maddesi kadın işçilere doğumdan önce ve sonra verilecek izinleri ve kadın işçilerin bu süreler içerisindeki çalışma esaslarını düzenlemektedir. Buna göre hamile ve doğum yapan kadın işçilere;
a. Tekil gebelik halinde doğumdan önce 8 hafta, çocuğun doğması halinde doğumdan sonra 8 hafta olmak kaydıyla toplam 16 hafta diğer bir tabirle 4 aylık ücretli izin hakkı,
b. Çoğul gebelik halinde (ikiz, üçüz çocuk beklenmesi vb. durumlarda) doğumdan önceki 8 haftalık süreye 2 haftalık ek süre eklenmek suretiyle, doğumdan önce 10 hafta, çocuğun doğması halinde doğumdan sonra 8 hafta olmak üzere toplam 18 hafta, diğer bir tabirle 4,5 aylık ücretli izin hakkı,
c. 16 veya 18 haftalık sürelerin tamamlanmasından itibaren ise 6 ay süreli ücretsiz izin hakkı tanınmaktadır.
2.2. İş Kanunu’nun Yıllık İzin Bakımından Çalışılmış Gibi Sayılan Haller başlıklı 55/b maddesi uyarınca; yukarıda belirtilen 16 ve 18 haftalık izin süreleri, işçinin çalıştığı süreler olarak değerlendirilmekte ve yıllık izin hesaplamasına dahil edilmekteyken, 6 aylık ücretsiz izin süresi çalışılan süre olarak kabul edilmemekte ve geçen bu altı aylık süre yıllık ücretli izne hak kazanma bakımından hesaplanan çalışma günü sayısına dahil edilmemektedir. Bununla birlikte, işçi yıllık ücretli izin yapma hakkını haizse ve bu hakkını yıl içinde henüz kullanmadıysa veya bir kısmını kullandıysa 6 aylık ücretsiz iznini kullanmadan evvel veya kullandıktan sonra hak kazandığı veya bakiye yıllık ücretli iznini de kullanabilecektir.
2.3. İş Kanunu’nun İşin Düzenlemesine İlişkin Hükümlere Aykırılık başlıklı 104/1 maddesi uyarınca; işçinin talep etmesine karşılık işçiye ücretli ve ücretsiz izin kullandırmayan işverene 1.200.-TL tutarında idari para cezası tatbik edilmektedir.
2.4. Kanun’un ücretsiz izinle ilgili açık ve net düzenlemesi, herhangi bir yoruma gerek olmaksızın bu iznin kadın işçiye kullandırılıp kullandırılmamasını işverenin takdirine bırakmamıştır. Bu bağlamda, kadın işçinin bu izni kullanmak istemesi durumunda, işveren izni kullandırmaktan imtina edemeyecektir. İşverenin doğum sonrası 6 aylık ücretsiz izni kullandırmaması halinde, işçi iş akdini haklı sebeple feshedebilecek ve yasal tazminatlarını talep edecektir.
Kanun’un 74/5 maddesinde düzenlenen altı aylık ücretsiz izin hakkının hangi tarihten itibaren kullanılacağı hususunda tartışmalar söz konusu olsa da ilgili Kanun maddesinin lafzına bakıldığında bu izin, ancak ve ancak tekil gebelik halinde 16, çoğul gebelik halinde 18 haftalık izin sürecinin sonunda kullanılabilmektedir. Burada önemli olan bu iznin işçi tarafından istenilen zamanda ve istenilen aralıklarla kullanılıp kullanılamayacağının tespit edilmesidir.
Devlet Personel Başkanlığı’nın “analık izninin bitim tarihinde göreve başlayıp bir süre çalışan memura, doğum sebebiyle verilen aylıksız iznin geri kalan süresinin kullandırılıp kullandırılamayacağı hk. (24/04/2012-7061)” görüşü uyarınca; memurun analık izninden sonra belli bir süre çalışıp ücretsiz izne ayrılma talebinde bulunması durumunda memur, çalıştığı sürenin kendisi için öngörülen aylıksız izin süresinden düşülmesinden sonra kalan süre boyunca ücretsiz izin kullanılabilmektedir. Buna göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu uyarınca 24 aylık ücretsiz izin kullanma hakkına sahip olan bir memur, ücretli analık iznini kullandıktan sonra işbaşı yapıp 5 ay kadar çalışmaya devam eder ve daha sonra ücretsiz izin talebinde bulunursa, Devlet Personel Başkanlığı’nın görüşü uyarınca, memurun çalıştığı zaman yani 5 ay, 24 aylık ücretsiz izin süresinden düşülecek ve memur artık sadece kalan 19 aylık süre kadar ücretsiz izin yapılabilecektir.
Kanun’da ücretsiz iznin başlaması ve kullanım esaslarını düzenleyen özel bir düzenleme olmadığından bu görüşün kıyasen özel sektörde çalışan kadın işçi için de uygulanmasının mümkün olduğu değerlendirildiğinde, buna göre; İş Kanunu’na göre kadın işçiye verilen 6 aylık ücretsiz izin ile ilgili olarak aşağıdaki sonuçlara varılabilir;
- İşçi ücretsiz iznini, ücretli izin süresinin sona erdiği tarihten itibaren kullanmalıdır. Bu süreler birbirini izlemelidir.
- Bu iznin kullanım süresi, yasal olarak işçiye verilen ücretli iznin sona ermesinden itibaren başlamakta ve 6 ay sonra sona ermektedir. Yani, işçinin, analık izninden sonraki dönemde 2 ay çalıştıktan sonra ücretsiz izin talep etmesi halinde işçiye artık sadece 4 aylık ücretsiz izin kullandırılacaktır. Kısacası, işçinin 6 aylık süre içinde çalışarak geçirdiği süreler 6 aylık süreden düşülecektir.
İlgili mevzuatta kadın işçinin doğumdan sonra kullanacağı 6 aylık ücretsiz iznin ne şekilde ve hangi esaslar dahilinde kullanılabileceğine ilişkin özel ve ayrıntılı bir düzenleme bulunmamakla birlikte, bu konuda devlet memurlarına uygulanan esaslar ve İş Kanunu’nun lafzı çerçevesinde hareket edildiğinde;
a. 6 aylık ücretsiz izin, Kanun’da düzenlenen ücretli izin süresinin bitiminde kullanılmalıdır.
b. Bu süre, ücretli izin süresinin sonundan itibaren hesaplanmaktadır.
c. Süreye kadın işçinin daha önce hak kazanmış olduğu yıllık ücretli izin hakkı dahil edilemez ve bu yıllık ücretli izin hakkının bu süreden önce kullandırılmasına yönelik bir zorlama getirilemez.
d. İşçinin 6 aylık süre içerisinde çalıştığı günler ücretsiz izin süresinden düşülür ve ücretsiz izin süresi her halükarda ücretli izin süresinin sona ermesinden sonraki altıncı ayın bitiminde son bulur.
e. Bu durumda; işçinin 1 ay ücretsiz izin alıp 15 gün çalışması ve sonra tekrar bir ay ücretsiz izin alması halinde, çalıştığı günler 6 aylık sürenin sonuna eklenmeyecek olup, işçinin her halükarda 6. Ayın sonunda işbaşı yapması işçiden beklenebilecektir.
Av. Ceren Arslan
08.12.2015