Uluslararası hukukta, usulüne göre kurulmuş bir sözleşmenin tarafı olmayan tüzel kişilikleri sözleşmenin etki alanına dahil etmek için birçok doktrin mevcuttur. Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması, garantörlük, halefiyet, üçüncü kişilerin etkisi, şirketler grubu doktrini vb. bunlardan sadece birkaçıdır.(Gary Born, Parties to International Arbitration Agreements 2nd Edition, Kluwer Law International s. 1405). Bu yazıda ise, bu görüşlerden biri olan uluslararası tahkimde şirketler grubu doktrini incelenecektir.
Tahkim sözleşmesinin bulunduğu bir iş ilişkisinde, kural olarak sözleşme sadece taraflarını bağlar. ICC(International Chamber Of Commerce) Mahkemesi, sözleşmenin tarafı olmayan bir şirket hakkında beyanı kabul etmek için tarafın sözleşmeyi imzalamasını ve onaylamasını aramaktadır.(Steingruber, p.167 para.10.12) Şirketler Grubu Doktrini’nin amacı, sözleşmenin sadece taraflarını değil; taraf şirketin ait olduğu şirketler grubu bünyesindeki diğer şirketleri de, sözleşmeye imzalarını koymasalar bile, bu sözleşmeyle bağlı kılmaktır. (Stavros L. Brekaoulakis, Third Parties in International Commercial Arbitration, London 2010, s.149). Usulüne göre kurulmuş bir iş ilişkisinde, Şirketler Grubu Doktrini’ni somut olaya uygulayabilmek için sağlanması gereken belli şartlar mevcuttur. Bu şartlar, doktrinin temel taşı olarak kabul edilen Dow Chemical Davası (“Dow Chemical”) üzerinden ele alınacaktır.
Davacı, Fransız Dow Chemical Şirketi(“Dow Chemical Company”) olup farklı ülkelerde faaliyet gösteren bu şirket, davalı Isover Saint Gobain şirketi ile dağıtım üzerine bir kontrat ilişkisine girmiştir. Kontratta, teslimatın “Dow Chemical Fransa ya da Dow Chemical Şirketi’nin(ABD) herhangi bir yavru şirketi tarafından” yapılabileceği kararlaştırılmıştır. Kontrat, daha sonra davacı statüsüne girecek Dow Chemical Şirketi’nin yavru şirketleri (Dow Chemical İsveç ve Dow Chemical A.G.) tarafından imzalanmamıştır. Dow Chemical Şirketi her ne kadar kontrattaki sorumluluklarını yerine getirmiş olsa da, Dow Chemical Şirketi ve yavru şirketleri aleyhine Fransız Mahkemelerinde dava açılmıştır.
Bu davalarda uygulanacak kuralların tespiti için sorumluluk sınırlarının belirlenmesi gerekmektedir. Sınırlı sorumluluk ilkesi şirketler hukukunda önemli bir yer tutsa da, Şirketler Grubu Doktrini bu ilkenin bir nevi istisnasını oluşturmaktadır. Dow Chemical’dan yola çıkarak, somut bir olayda doktrini uygulayabilmek için 3 şartın mevcudiyeti gerekmektedir.
Sıkı bir grup yapılanmasının açık ve net bir tanımı yoktur; ancak, somut olayda var olan bir takım hususlar bu yapılanmanın var olup olmadığını gösterebilir. Ana şirketin yavru şirket üzerinde mutlak kontrole sahip olması, şirketlerin birbirlerine bağlı sorumlulukları bulunması, tek ve aynı ekonomik temeli paylaşmaları (ICC Case No. 4131/1982) vb. durumlar sıkı bir yapılanmanın göstergesi olabilir. Bununla beraber, bu sıkı ilişkiden bahsedebilmek için genel olarak şirketler arasında hiyerarşik bir yapılanma aranmaktadır.
Bağımsız bir tüzel kişilik, kural olarak; (1) sözleşme ve anlaşmalara katılabilir, (2) sorumluluk üstlenebilir, (3) borç yaratabilir veya ödeyebilir, (4) şahsına yönelik dava yöneltilebilir veya yöneltilir ve (5) yasadışı yapılan tüm işlemlerinden yine sorumludur. Dolayısıyla, bir şirketin bağımsızlığı öncelikli olarak bu çerçevede incelenir. Ardından şirket grubu arasındaki yapılanmalara ve olası bir hiyerarşik yapılanmaya bakılır.
Kontrol her ne kadar kapsam olarak çok geniş tanımlanabilse de, uluslararası hukukta kabul gören görüşe göre; ana şirket, yavru şirketin diğer şirketlerle olan ilişkilerine müdahale ediyorsa, yavru şirketin iç işleyişinde etkisi mevcutsa ve en önemlisi diğer şirketler farklı tüzel kişiliklerin söz konusu olduğunu görmezden gelerek ana ve yavru şirketi tek bir şirket gibi ele almasını gerektiren bir algı yaratıldıysa, ana şirketin kontrolünden bahsedilir. Dış şirket ve şirketler grubu arasında bir yazışmanın mevcut olduğu bir durum örnek olarak verilebilir. Dış şirket, sözleşmenin tarafı yavru şirket olmasına rağmen önemli yazışmaları ana şirket ile yönetiyorsa, ana şirketin onayını arıyorsa vb durumlarda bu teklik algısından bahsedilebilir. Dow Chemical’da Mahkeme bu hususu şu şekilde tespit etmiştir;
• “.. İşbu iş ilişki Amerikan ana şirketin onayı olmaksızın kurulamayacağı için..”
Ana şirketin; yavru şirketin faaliyetleri üzerinde kontrol sahibi olması, yavru şirketin haklarını kendi bünyesinde kullanabilmesi de bu kapsamda sayılmaktadır. Dow Chemical davası incelendiğinde, ana şirket yavru şirketin imzaladığı kontratların imzalanmasında, akdin yerine getirilmesi esnasında ve kontratın bitişinde aktif rol almıştır. Bu durumda, ana şirketin kontrolünden söz edilebilir.
Birçok otoritenin üzerinde durduğu ve en önemli husus olan “rıza”(consent), sözleşmenin tarafı olmayan bir şirketi sözleşme çerçevesinde ele alabilmek için bulunması gereken belirleyici husustur.(P.Fouchard, E.Gaillard, B.Goldman, On International Commercial Arbitration, Kluwer 1999, para.76) Tahkim’in ihtiyari yapısı da dikkate alındığında, bir şirketin tahkimde yer almak istememesi halinde o şirket yargılama dışında tutulacaktır(ICC Case No: 5721/117(1990)). Yani, eğer bir şirket tahkim şartıyla bağlı olmak istemiyorsa bu doktrin uygulanamayacak, bağlı olmak istiyorsa uygulanabilecek ve şirketler arası bağ kurularak yargılama yapılabilecektir.
Şirketler topluluğunun yapısı ele alındığında, elbette ki bir şirketin işleyişini diğerinden ayırmak her zaman çok kolay olmayabilir. Her ne kadar şirketlerin yapısı ve işleyişi iç içe geçse de, ana şirketin tahkim şartıyla bağlı olma niyeti olmaksızın ana şirketi de kapsayan herhangi bir yargılama yapılamayacaktır. Elbette ki, ana şirket yukarıda bahsedilen tüm hususları gerçekleştiriyor olabilir ve yargılamadan tahkim şartında rızası bulunmadığı sebebini ileri sürerek kaçınabilir. Kötü niyetli olarak yapılan bu kaçınmalarda, ICC Mahkemeleri rıza aranması şartını görmezden gelerek bahsedilen diğer hususları inceler ve kuvvetli göstergeler mevcut ise ana şirketi yargılamaya dahil ederek doktrini uygular.
Av. B. Beril Karaman
26.01.2016