4857 sayılı İş Kanunu’nun (“İş Kanunu”) “Çağrı üzerine çalışma ve uzaktan çalışma” başlıklı 14. Maddesinde uzaktan çalışma hususu tanımlanmış olup ilgili hususların T.C. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından çıkartılacak yönetmelikle belirleneceği kararlaştırılmıştı. Ancak uzaktan çalışma Covid-19 süreci öncesinde gerek işveren gerekse çalışanlar tarafından yoğun şekilde arzu edilen ve başvurulan bir usul olmadığından, kanun koyucu da bu yönde bir düzenleme getirmemişti.
10.03.2021 tarihli ve 31419 Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzaktan Çalışma Yönetmeliği (“Yönetmelik”), uygulamada karşılaşılan sorunların tamamına yönelik çözümler ve düzenlemeler getirmemiş ise de birtakım hususlarda düzenlemeler ve değişiklikler öngörmüştür.
1. UZAKTAN ÇALIŞMA NEDİR, ŞEKİL ŞARTINA TÂBİ MİDİR?
Uzaktan çalışma, İş Kanunu’nun 14. maddesinin 4. bendinde ve Yönetmelik’in 4. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde çalışanın, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişki olarak tanımlanmıştır. İşbu tanımlamadan hareketle uzaktan çalışmanın nerede ve ne şekilde gerçekleştirileceği değerlendirildiğinde öncelikle anlaşılmaktadır ki çalışanın evinde yahut işveren ile birlikte belirleyebileceği iş yeri dışındaki herhangi bir yerde görevini yerine getirmesi mümkündür.
Uzaktan çalışmanın fiilen uygulanabilmesi için Yönetmelik’in yukarıda yer verilen ilgili maddesi ile 5. maddesi gereği yazılı olarak yapılması zorunludur. Uzaktan çalışma hususu iş sözleşmesinde kararlaştırılabileceği gibi sonradan da taraflarca kararlaştırılabilecektir.
2. UZAKTAN ÇALIŞMANIN ŞARTLARINI BELİRLEMEK İÇİN YENİDEN İŞ SÖZLEŞMESİ İMZALANMALI MIDIR?
Uzaktan çalışma yapılabilmesi için işveren ve çalışan arasında yazılı bir sözleşme akdedilmesi gerektiği düzenlenmekte ise de bu hususların iş sözleşmesine yazılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle taraflar arasında yeni bir iş sözleşmesi akdedilebileceği gibi iş sözleşmesinin eki niteliğinde, uzaktan çalışmanın şartlarına ilişkin ayrı bir sözleşme akdedilmesi de mümkündür.
3. SÖZLEŞMEDE DÜZENLENMESİ GEREKEN HUSUSLAR NELERDİR?
Yönetmelik’in 5. maddesinin 2. fıkrasında uzaktan çalışma şartlarını düzenleyen sözleşmelerde işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan iş araçları, ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümlerin düzenlenmesi gerektiği kararlaştırılmıştır.
Yönetmelik’in yukarıda yer verilen fıkrası incelendiğinde, tarafların sözleşme serbestisi kapsamında uzaktan çalışmaya konu edilebilecek işi, işin kapsamını, işin hangi araçlarla görüleceğini, işin nerede yapılacağını, haftada kaç gün/saat uzaktan çalışma yapılabileceğini, uzaktan çalışma süresinin ne kadar olacağını, çalışanın uzaktan çalıştığı süre zarfında hak edeceği ücret ve yan haklarının neler olacağını (yol, yemek, internet kullanımı vb.) ve bu hakların ne şekilde çalışana ödeneceğini, işin yerine getirilebilmesi için işveren tarafından çalışana sağlanması gereken ekipmanların neler olduğunu kendi iradeleriyle belirleyebileceği anlaşılmaktadır. Diğer bir ifade ile bu hususlarda herhangi bir sınırlama getirilmemiş ve yukarıda sayılan hususlar tarafların özgür iradelerine bırakılmış ise de mutlaka bir düzenleme yapılmasının zorunlu tutulduğu anlaşılmaktadır.
Yönetmelik’in 9. maddesi uyarınca uzaktan çalışmanın yapılacağı zaman aralığı ve süresinin iş sözleşmesinde kararlaştırılması gerektiği düzenlenmiştir. Kanaatimize göre bu noktada kanun koyucu uzaktan çalışmanın ne kadar süreceği ile ilgili kısıtlayıcı bir düzenleme getirmeyi arzu etmemekte; tarafların uzaktan çalışmanın ne kadar süreceği hususunda iradelerinin uyuşması şartını aramaktadır. Bir başka ifadeyle taraflarca mutabık kalınması halinde, iş sözleşmesi sona erinceye kadar belirtilen şartlarla uzaktan çalışma yapılmasına ilişkin sözleşme akdedilmesi mümkündür.
4. UZAKTAN ÇALIŞMA SÜRESİNCE DOĞACAK MALİYETLER KİM TARAFINDAN ÜSTLENİLECEKTİR?
İşverenin hâkimiyet alanı dışında gerçekleşecek uzaktan çalışma süresince, normal zamanda işveren tarafından karşılanan birtakım maliyetlerin çalışana yüklenmesi ve bazı ek maliyetler doğması söz konusu olabilecektir. Bu nedenle Yönetmelik’in 6., 7. ve 8. maddelerinde bazı düzenlemelere yer verilmiştir.
Uzaktan çalışmanın iş yeri dışında gerçekleşecek olması sebebiyle, çalışmanın gerçekleşeceği mekân için birtakım düzenlemeler yapılması gerekebilecektir. Yönetmelik’in 6. maddesinde işbu düzenlemelerden doğacak maliyetlerin ne şekilde ve kim tarafından karşılanacağının tarafların iradelerine bırakıldığı anlaşılmaktadır. Söz konusu maliyetlere örnek olarak internet alt yapısının oluşturulması yahut iyileştirilmesi, uzaktan çalışma bir ortak ofis vb. alanda gerçekleşecek ise bu ortamın oluşturulması gösterilebilir.
Bunun yanı sıra Yönetmelik’in 7. maddesinde uzaktan çalışma süresince çalışanın mal ve hizmet üretimi için kullanması gereken malzemeler ile iş araçlarının aksi kararlaştırılmadıkça işveren tarafından temin edileceği kararlaştırılmıştır. Yine bu malzeme ve iş araçlarının bakım ve onarımına dair hususların da çalışana yazılı olarak bildirilmesi gerektiği düzenlenmiş olduğundan bu hususların da sözleşmeye eklenmesinin yerinde olacağı kanaatindeyiz. İşveren tarafından malzeme ve iş aracı sağlanması halinde ise araç bedellerinin de yazılı olduğu bir listenin çalışana teslimi aranmaktadır. Bu hususlar uzaktan çalışmaya ilişkin sözleşmede düzenlenebileceği gibi ayrıca bir zimmet belgesi düzenlenmesinin de mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
Son olarak Yönetmelik’in 8. maddesinde mal ve hizmet üretimi ile doğrudan ilgili giderlerin tespit edilerek, sözleşmede bu giderlerin işveren tarafından karşılanacağına yönelik düzenlemeler yapılması gerektiği kararlaştırılmıştır.
5. UZAKTAN ÇALIŞAN İŞÇİ FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNE HAK KAZANACAK MIDIR?
Yukarıda da ifade etmiş olduğumuz üzere uzaktan çalışma işverenin hâkimiyet alanının dışında gerçekleşeceğinden, iş yerinde gerçekleşen çalışmalardan doğan birtakım sonuçlar uzaktan çalışma söz konusu olduğunda farklı ispat araçlarını gerektirebilecektir. Bilindiği üzere fazla mesai ücretinin ödendiğinin normal şartlarda işveren tarafından ispat edilmesi gerekmekte olup bu hususun ödeme kayıtları ve imzalı bordrolar ile ispat edilememesi halinde çalışana tanık delili de dâhil olmak üzere yazılı delil haricindeki araçlarla fazla mesai yaptığını ispat etme hakkı tanınmaktadır. Uzaktan çalışma süresince çalışanın bu imkândan büyük ölçüde yoksun kalacağı da düşünüldüğünde, kanun koyucunun bu alanda yapacağı düzenlemeler önem arz etmekte idi. İşveren ve çalışanlar için büyük öneme sahip bu konuda yalnızca Yönetmelik’in 9. maddesinin üçüncü cümlesinde tek bir cümle ile düzenleme yapılmıştır. Düzenlemeye göre fazla çalışma işverenin yazılı talebi üzerine, çalışanın kabulü ile mevzuat hükümlerine uygun şekilde yaptırılmalıdır. Kanaatimize göre bu düzenleme doğabilecek sorunları çözmekten uzak bir düzenlemedir. İşverenin yazılı talebini her fazla çalışma yapılması gereği doğduğunda çalışana bildirmesinin gerekip gerekmediği yahut işverenin çalışandan fazla çalışma yapmasını isteyebileceği hususunun uzaktan çalışmaya ilişkin sözleşmeye yazılmasının yeterli olup olmadığı anlaşılamamaktadır.
Bu noktada normal çalışmalardan doğan fazla çalışma düzenlemeleri ile kıyas yapmak gerekir ise, Yönetmelik’te öngörülen “fazla çalışmanın işverenin talebi üzerine yapılacağı” yönündeki düzenlemenin, normal çalışmalarda da esas olduğu gözetilmelidir. Ancak uygulamada işverenin talebi üzerine gerçekleşmeyen fazla çalışmaların da çalışanlara fazla çalışma ücreti hakkı vereceği tartışmasızdır. Bu sebeple kanaatimize göre uzaktan çalışmaya ilişkin sözleşmede fazla mesai yapılması hususunda çalışandan genel hükümlere göre onay alınması gerekmekte ise de her bir fazla çalışma öncesinde çalışana fazla çalışma yapması gerektiğine dair bildirim yapılmaması, çalışanın fazla çalışma yapmadığı şeklinde yorumlanamayacaktır. Normal çalışmalardan doğan fazla çalışmanın ispatındaki birtakım ispat araçlarına (tanık beyanları vb.) bu noktada başvurulması güç ve belki de imkânsız olacağından, sair ispat araçlarıyla fazla çalışmanın ispat edildiğinin kabul edilebileceği, olası uyuşmazlıklarda işverenin yazılı talebinin olmamasının çalışanın fazla çalışma yapmadığı şeklinde bir yoruma sebebiyet vermeyeceğine karar verilebileceği kanaatindeyiz.
Yukarıda anılan nedenlerle işverenlerin fazla çalışma yapılmadığını ispat edebilmek amacıyla zaman damgasına da sahip teknolojik araçları kullanarak saatleri kayıt altında tutmasının ve mümkünse çalışanlarla yazılı mutabakat yapmasının uygun olacağını değerlendirmekteyiz.
6. UZAKTAN ÇALIŞMADA KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI KONUSUNDA YAPILMASI GEREKENLER NELERDİR?
Yönetmelik’in 11. maddesi uyarınca, işveren; uzaktan çalışanı, işyerine ve yaptığı işe dair verilerin korunması ve paylaşımına ilişkin işletme kuralları ve ilgili mevzuat hakkında bilgilendirmek, bu verilerin korunmasına yönelik gerekli tedbirleri almakla ve sözleşme ile korunan verinin kapsamını belirleyerek tanımlamakla yükümlüdür. Bu kapsamda, işverenin çalışanlar için hazırladığı kişisel verilerin korunması politikası, veri sorumlusu olarak oluşturduğu imha politikası veya uzaktan çalışmaya ilişkin prosedüründe, çalışanın iş süreçleri kapsamında erişim yetkisinin bulunduğu veri kategorilerini tanımlaması, yetki matrisi oluşturması, kişisel verilerin korunması alanındaki teknik ve idari tedbirleri belirtmesi, bu konuda çalışanları eğitmesi, belirttiği tedbirleri uygulaması ve uygulamaya ilişkin rastgele denetimler yapması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Bu bilgiler ışığında, uzaktan çalışma kapsamında gerçekleşen veri ihlallerinde veri sorumlularının yeterli teknik ve idari tedbiri aldığını ispat etmesi gerektiği bir kez daha somutlaşmış olmaktadır.
Evden çalışırken alınması gereken siber güvenlik önlemlerine ilişkin özel bir düzenleme yapılmadığından mevcut teknik ve idari tedbir kavramlarıyla ilerlenmesi gerekecektir. Çalışanın kamera açmama gibi kendi mahremiyetini korumaya yönelik haklarına ilişkin özel bir düzenleme getirilmediğinden çalışanı gözetleme amacı taşıyan izleme taleplerinde bulunulamayacağını bir kez daha belirtmek isteriz.
7. UZAKTAN ÇALIŞMADA ALINMASI GEREKEN İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ ÖNLEMLERİ NELERDİR?
İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür. Nitekim Yönetmelik’in 12. maddesinde İş Kanunu’ndaki düzenleme ile de benzer şekilde hüküm sevk edilmiştir. Bu kapsamda, çalışanın uzaktan çalışma sırasında görevini ifa ederken geçirdiği kazalar da iş kazası olarak değerlendirilebilecek ve işverenin yeterli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alıp almadığı incelenebilecektir. İş Kanunu’nda uzaktan çalışma yapılması sırasında, işverenin iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yükümlülüklerinin sınırları çizilmemiştir. İşverenin hâkimiyetinin neredeyse ortadan kalktığı uzaktan çalışma biçiminde, işveren normal düzendeki eğitme, gözetme ve takibin sağlama türündeki yükümlüklerini eskisi gibi yerine getiremeyecek olduğundan, bu yükümlülüklerin sınırlarının Yönetmelik ile çizilmesi beklenmekte idi. Ancak Yönetmelik’in 12. Maddesinde de bu hususta detaylı bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır.
İşverenin hâkimiyet alanı dışında gerçekleşen uzaktan çalışma süresince doğabilecek her türlü kazada işverenin sorumluluğunun doğacağını kabul etmenin hakkaniyete uygun düşmeyeceği kanaatindeyiz. Ancak riskleri değerlendirme noktasında ehil olarak görülen işveren tarafından iş sağlığı ve güvenliği kuralları uyarınca birtakım önlemlerin de alınması gerekmekte olup bunlara örnek olarak evde meydana gelebilecek kazaların nelere olabileceği, bu kazaların sebepleri ve kazalardan kaçınmak için neler yapılması gerektiğine ilişkin çalışanlara bilgilendirici eğitimler verilmesi uygun olacaktır.
8. UZAKTAN ÇALIŞMA YAPILAMAYACAK İŞLER HANGİLERİDİR?
Uzaktan çalışmanın hangi işlerde yapılamayacağı Yönetmelik’in 13. maddesinde sınırlı olarak düzenlenmiştir. Buna göre tehlikeli kimyasal madde ve radyoaktif maddelerle çalışma, bu maddelerin işlenmesi veya söz konusu maddelerin atıkları ile çalışma, biyolojik etkenlere maruz kalma riski bulunan çalışma işlemlerini içeren işler, uzaktan çalışmanın konusu olamayacaktır. Buna ek olarak kamu kurum ve kuruluşlarınca hizmet alımı suretiyle görülecek işler ile milli güvenlik açısından stratejik öneme sahip işlerin hangilerinde uzaktan çalışma yapılabileceği hususunun, hizmeti alan kamu kurum ve kuruluşunca değerlendirileceği düzenlenmiştir.
9. UZAKTAN ÇALIŞMA ÇALIŞANIN TALEBİNE İSTİNADEN GERÇEKLEŞEBİLİR Mİ? İŞVERENİN BU TALEBİ KABUL ZORUNLULUĞU VAR MIDIR?
Yönetmelik’in 14. maddesi gereği hâlihazırda iş yerinde iş sözleşmesiyle çalışan bir kişinin, işveren ile anlaşarak uzaktan çalışma yapabileceği gibi işe girdiği tarih itibariyle doğrudan uzaktan çalışma yapılacağına dair sözleşme imzalanması da mümkün kılınmıştır. Bu noktada ifade etmek isteriz ki İş Kanunu’nda “uzaktan çalışma sözleşmesi” şeklinde bir sözleşme türü tanımlanmadığından, Yönetmelik ile mevcut iş sözleşmesini ortadan kaldıracak şekilde bir uzaktan çalışma iş sözleşmesi yapılması yönünde bir düzenlemenin getirilmediği kanaatindeyiz. Bu nedenle Yönetmelik’in 14. maddesinin 1. fıkrasında geçen “…uzaktan çalışma sözleşmesine dönüştürülebilir.” ifadesi ile kast edilenin, teknik anlamda bir sözleşme değişikliği olmadığı, yalnızca çalışma türünün değiştiğini belgeleyen bir sözleşme değişikliğinin kast edildiği kanaatindeyiz.
Hâlihazırda iş yerinden çalışarak görevlerini yerine getiren bir çalışanın, uzaktan çalışma talep etmesine dair hususlar maddenin 2. fıkrasında düzenlenmektedir. Buna göre çalışanın yazılı olarak işverene sunacağı talebi, işverence işin ve çalışanın nitelikleri ve işverence belirlenecek sair hususlar kapsamında incelenecek ve yine çalışana 30 gün içerisinde yazılı şekilde kararı bildirilecektir. Talebin işverence kabul edilmesi halinde yukarıda ele alınan hususlar doğrultusunda uzaktan çalışma esaslarını içerecek bir sözleşme akdedilecektir. Yine maddenin2. fıkrasının bu defa 5. bendi uyarınca uzaktan çalışmaya geçen çalışan, iş yerinde çalışmak üzere işverene teklifte bulunabilecek olup bu talebin de işverence uygunlu değerlendirilerek çalışana talebi hakkında yazılı geri bildirim yapılacaktır.
10. ÇALIŞANIN, TALEBİ YAHUT ONAYI OLMAKSIZIN UZAKTAN ÇALIŞMAYA GÖNDERİLMESİ MÜMKÜN MÜDÜR?
Yönetmelik’in 14. maddesinin 2. fıkrasının 6. bendinde işverene, çalışanına zorlayıcı nedenlerin varlığı halinde iş yerinin tamamında veya bir bölümünde uzaktan çalışma yaptırabileceği ve bu durumda çalışanın onayının yahut talebinin aranmayacağı kararlaştırılmıştır.
Yönetmelik’in yukarıda yer alan düzenlemesine ek olarak zorlayıcı nedenin ne olduğu Yönetmelik’te açıkça düzenlenmemiş; mevzuatta belirtilen zorlayıcı nedenlere atıf yapılmıştır. Zorlayıcı nedenler İş Kanunu’nun 24. ve 25. maddelerinin 3. fıkralarında düzenlenmekte olup zorlayıcı neden, “işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı bir sebep” olarak tanımlanmıştır. Buna ek olarak zorlayıcı neden Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’in 3. maddesinde “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu durumda hükmün zıt yorumundan hareketle iş yerinde zorlayıcı neden doğmadığı takdirde çalışanlara uzaktan çalışma yaptırılabilmesi için çalışanlardan her halükarda onay alınması, daha doğru bir ifadeyle uzaktan çalışma hususlarını düzenleyen bir sözleşme akdedilmesi gerektiğini ifade etmek isabetli olacaktır.
Son olarak Yönetmelik’in 15. maddesi uyarınca tüm hükümlerinin yayım tarihi olan 10.03.2021 tarihinde yürürlüğe girdiğini belirtmek isteriz.
Saygılarımızla,
Özay Hukuk Bürosu