Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları, yüklenici ve arsa sahibidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, yüklenicinin arsa sahibine karşı arsa üzerinde bütünlük taşıyan bağımsız bölümler inşaat etme, iş sahibinin ise bunun karşılığında arsadaki mülkiyetinin belirli bir payını yükleniciye devir borcu altına girdiği sözleşmedir. Kısaca, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi taşınmaz devrinin satış bedelinin ödenmesi karşılığında değil, inşa edilecek inşaattan kat verilmesi karşılığında yapılması halidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taşınmaz satışı ve eser sözleşmesi unsurları bir araya geldiğinden karma nitelikli bir sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, yüklenici tarafın borcu eser sözleşmesinin bir unsuru olan inşaat (eser) yapma iken, diğer taraf olan arsa sahibinin borcu ise taşınmaz mülkiyetini geçirmektir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde konu taşınmaz mülkiyetinin devri olduğundan sözleşmenin şekli önem arz etmektedir. Eser sözleşmesinin geçerliliği herhangi bir şekil şartına bağlı olmamasına karşın, taşınmaz satışı ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesi TMK m. 706, TBK m. 237, Tapu Kanunu m. 26, Noterlik Kanunu m. 60 ve m. 89 gereğince resmi ve düzenleme şeklinde yapılmadıkça geçerli olmaz. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kanunda düzenlenmiş bir sözleşme olmadığından kanunda sözleşmenin şekline ilişkin hüküm bulunmamaktadır. Ancak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğurduğundan bu sözleşmenin resmi şekilde yapılması gerekmektedir. Bu sözleşmelerin Tapu Kanunu m.26 gereğince Tapu Sicil Müdürlükleri’nde resmi şekilde düzenlenmesi gerekirken Yargıtay noterde resmi şekilde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini şekil yönünden geçerli kabul etmektedir. 24.04.1978 tarihli ve ¾ sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile “noterlere düzenlenen kat mülkiyeti ya da kat irtifakı satış vaadlerinin geçerli olduğu, bu türlü satış vaadi sözleşmesinin tapu memurunca düzenlenmesinin zorunlu olmadığı” sonucuna varılmıştır. Özetle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin içinde taşınmaz satış vaadi unsuru bulunduğundan sözleşmenin geçerliliği resmi şekilde yapılmasına bağlı tutulmuş ve noterlerce düzenleneceği kabul edilmiştir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerlilik şartı olan resmi şekle uyulmaksızın yapılması halinde sözleşme TBK m. 27 gereğince batıl olacaktır. Ancak Yargıtay uygulaması bazı hallerde taraflardan birinin şekle aykırılık nedeniyle sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesini TMK m. 2/II kapsamında bir hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirmektedir. Şekle aykırılık itirazının ileri sürülmesinin ne zaman hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirileceğine ilişkin önceden kurallar koymak mümkün olmasa da şu hallerde böyle bir itirazın dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği söylenebilir:
• Eğer sözleşmede taraflar edimlerini ifa ettikten sonra taraflardan biri sözleşmenin şekle aykırı olduğunu, bu sebeple sözleşmenin geçersiz olduğu iddiasını ileri sürerse; bu durum hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilir.
• Eğer taraflardan biri sözleşmedeki şekil noksanlığı bilmesine rağmen bu sözleşmeyi yapmışsa, tarafın sonradan bu eksikliğe dayanarak sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesi dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz ve hukuk tarafından korunmaz.
• Sözleşmeye konu edimlerin ifa edileceği inancı ile edimini yerine getiren taraf, sözleşme ile kendisine düşen edimleri ifa edip, kendisine teslim edilen arsalar üzerinde inşaatı tamamlamış ve inşa ettiği bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmişse, arsa sahibinin sözleşmenin şekil yönünden geçersiz olduğunu iddia etmesi ve edimini yerine getirmemesi hakkın kötüye kullanılması teşkil edecektir. Arsa sahibinin geçersiz sözleşmeye dayalı yapılan inşaatı görüp bu süre zarfında herhangi bir geçersizlik itirazında bulunmaması ve inşaatın tamamlanmasından sonra sözleşmenin şekil şartını sağlamadığını iddia ederek edimini ifa etmemesi dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecektir. Hukuk Genel Kurulu 06.06.1979 tarihli 1978/190 Esas sayılı ve 1979/199 Karar sayılı kararında “Bir sözleşmenin taraflarından birisi, o sözleşmenin ifa olunacağı konusunda o güne kadar süregelen davranışlarıyla karşı tarafta, sözleşmenin yerine getirileceği inancına iyiniyetle bağlanarak kendine düşen edimleri yerine getirmişse, artık sözleşmenin şekil yönünden geçersizliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşır ve savunma yasal himayeden yoksun kalır.” sonucuna varmıştır.
• Ayrıca, şekil şartı noksanlığı içeren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak, arsa sahibinin sözleşme ile kendisine düşen edimleri ifa edip üzerine inşaatın yapılacağı arsanın yüklenici adına tapuda tescilini sağlamasına karşın, yüklenicinin sözleşme ile kendisine düşen inşaat yapma borcunu sözleşmenin şekil yönünden noksanlığını ileri sürerek yerine getirmemesi de hakkın kötüye kullanılması halidir.
Sonuç olarak, kanunda öngörülen şekle uyulmaksızın akdedilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi TBK m. 27 uyarınca kesin hükümsüz olup, sözleşmenin taraflarını bağlamayacaktır. Ancak sözleşmenin şekle aykırılığı nedeniyle geçersizliğini ileri sürmek TMK m. 2 gereğince hakkın kötüye kullanılması hali teşkil ederse, şekle aykırı olan sözleşmenin geçerli bir sözleşme gibi bütün hüküm ve sonuçlarını doğuracağı sonucuna varılmaktadır.
Stj. Av. Ahsen Gazioğlu
09.11.2015