İş Kanunu’nun (“Kanun”) 5.maddesinde “Eşit davranma ilkesi” başlığı altında düzenlenen ve işverenin iş sözleşmesinden kaynaklanan bir yükümlülüğü olan bu ilke, sadece hukuki açıdan incelenemeyecek kadar çok boyutlu bir ilkedir. Uygulamada tam olarak sağlanamayan ancak temel bir insan hakkı olan çalışma hakkının etkin ve doğru bir şekilde kullanılabilmesi, çalışma hayatında işverenin eşit davranma yükümlülüğünü yerine getirmesine bağlıdır. Kanun’un yanında Anayasa’nın 10.maddesinde de düzenlenen eşitlik ilkesi, kapsamı ve etkisi itibariyle tartışmalı bir husustur. Gerek tartışmalara ve uygulamada belirsizliğe mahal vermesi, gerekse de özünde bir hakkı barındırması dolayısıyla işverenin gözetmesi gereken temel yükümlülüklerinden biridir.
Eşitlik ilkesinin temel düzenlemesini barındıran Anayasa’nın 10.maddesi; ayrım yasağı hallerini mi kapsadığı yoksa genel anlamda eşit davranma borcunu mu güvence altına aldığı sorusunu taşımaktadır. Ayrım yasağı halleri; dil, din, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç gibi kişinin insan olmasından kaynaklanan ve değiştiremeyeceği veya değiştirmesi kendisinden beklenmeyecek hallerdir. Genel anlamda eşit davranma borcu ise, aynı veya benzer durumda bulunanların aynı işlemlere tabi tutulması ve bu kişiler arasında ayrımcılık yapılamaması halini ifade etmektedir. Tartışmaya sebebiyet veren bu husus, öğretide ağırlıklı görüş olarak Anayasa’nın 10.maddesinin her iki hali de kapsadığı ve düzenlediği görüşündedir. Bunun yanında Kanun’da eşitlik ilkesi düzenlemesi ise, Anayasa’da olduğu gibi iki boyutlu değil yalnızca ayrımcılık yasağını düzenler bir boyuta sahiptir. Çünkü ilgili maddenin 2.fıkrası hariç, diğer her fıkralar ayrım yasağı düzenlemesi içermektedir. İşbu sebeple Anayasa’daki ve Kanun’daki eşitlik ilkesi düzenlemeleri içerik itibariyle farklılık arz etmektedir.
Ancak Kanun’un 5.maddesinde yalnızca ayrım yasağının düzenlenmiş olması, iş ilişkilerinde genel anlamda eşit davranma borcuna aykırı davranılacağı anlamına gelmemektedir. İşbu husus iki boyutlu olarak Anayasa’da düzenlenmiştir ve Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü söz konusudur. Bu bağlayıcılık ve üstünlük, Anayasa ilke ve kurallarının yalnızca devlet-kişi arasında değil, kişiler arasında da uygulanacağını hüküm altına almaktadır. Bu nedenle anayasal eşitlik iş ilişkilerinde de uygulanacak genel bir ilke niteliğine sahiptir.
İşverenin eşit davranma borcunun ortaya çıkması için birtakım koşulların gerçekleşmesi aranmaktadır. Bunlar;
• Bu yükümlülüğün aynı işyerinde çalışan işçilere karşı olması,
• Karşılaştırılacak durumların aynı zaman dilimi içerisinde meydana gelmiş bulunması,
• İş ilişkisinin kurulmuş olması,
• İşyerinde bir işçi topluluğunun var olması,
• Birden fazla işçiyi ilgilendiren kolektif bir uygulamanın söz konusu olmasıdır. (İş Hukuku, Prof. Dr. Sarper Süzek, Beta Yayıncılık, 11.Baskı, s. 481).
Eşit işlem borcunun nispi niteliği olarak işveren aynı nitelikteki veya aynı veya benzer durumdaki işçiler için bu ilkeye uyacaktır. Aksi halde eşit işlem ilkesi uygulamasının alanı ne kadar genişletilirse işverenin de sözleşme serbestisi alanı daralacaktır ve bu alana müdahale niteliğini taşıyacaktır.
İşverenin bu borcu; iş sözleşmesi henüz akdedilmeden işe almada ayrım yasağı, iş ilişkisi devam ederken ve iş akdinin feshinde eşit davranma borcu olarak çeşitli aşamalarda sağlanmalıdır. Ancak ağırlıklı görüş olarak bu ilkenin yalnızca iş sözleşmesi boyunca ve fesih hallerinde uygulanması yönünde olduğundan iş sözleşmesi henüz olmadan işçinin işe alınmasında işverenin bir eşit davranma borcu olmadığı fikri hakimdir. Kanun’un 5.maddesi de bu fikri destekler gibi görünse de 3.fıkra işe almada cinsiyet ve gebelik bakımından ayrım yapılamayacağını düzenler. İş ilişkisinin devamı süresince eşit davranma borcu ise işverenin ücret ve tüm çalışma koşullarının uygulanmasında eşit davranması borcunu ifade etmektedir.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 2002/13208 E. ve 2003/1836 K. Sayılı kararında;
“…Eşit işe eşit ücret prensibi gereği Ocak/2000 tarihinde uygulanan zam sonucu davacı ile aynı statüde bulunan modelist şeflerin ücretlerinin ne kadar olduğu belirlenmeli, aynı kıdem ve aynı statüdeki işçilerden davacının daha az ücret almak konumunda kaldığı belirlenirse şimdiki gibi davacının akdi fesihte haklı olduğu kabul edilerek kıdem tazminatı isteği hüküm altına alınmalıdır eşit şartlardaki çalışanlara eşit veya daha fazla ücret aldığı tespit edilirse davacının feshinin haklı olmadığı kabul edilerek kıdem tazminatı isteği reddedilmiştir.”
denilerek aynı statüde olanların ücretlerinin belirlenerek işçinin feshinde haklı olup olmadığına karar verileceği hüküm altına alınmıştır. İşbu karardan hareketle Yargıtay, işverenin aynı işi yapan veya aynı statüde bulunan işçilere daha az ücret ödemesini veya zam vermemesini haklı ve objektif nedenlere dayandırılmadığı takdirde eşit davranma borcunun ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.
İş akdinin feshi aşamasında ise işverenin eşit davranma yükümlülüğü olup olmadığı konusu tartışmalıdır. Ayrım yasakları bakımından işverenin iş sözleşmesinin feshinde eşit davranma borcuna uyma zorunluluğu bulunduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Yine Kanun’un 5.maddesinde bu yükümlülüğe fesih aşamasında aykırı davranan işverene uygulanacak yaptırım düzenlenmiş bulunmaktadır. Nitekim Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 2006/18576 E. ve 2006/21357 K.sayılı kararında da;
“Davalı işverenin…sadece bayan işçileri çıkarmasının eşit davranma borcuna aykırı davranış olduğu belirlenmiştir…Feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmaktadır.”
diyerek iş sözleşmesinin feshinde ayrım yasağını işaret etmiştir. İşbu nedenle her ne kadar fesih aşamasında işverenin eşit davranma borcunun bulunup bulunmadığı hususunda soru işaretleri mevcut olsa da, iş sözleşmesinin feshinde ayrım yasağına uyulması ve feshin gerek işçinin davranışından gerekse de işletmenin gereklerinden kaynaklandığı her iki halde de işverenin genel anlamda eşit davranma borcu çerçevesinde hareket etmesi gerekmektedir.
Kanun’un 5.maddesinin 6.fıkrası eşit davranma borcuna aykırılık halinde yaptırımları düzenlemektedir. İlgili maddeye göre ayrım yasağı ihlal edildiğinde veya bu nedenlere dayanarak işveren iş sözleşmesini feshettiğinde, işçi yoksun bırakıldığı hakları yanında dört aya kadar ücreti tutarındaki ayrımcılık tazminatını da isteyebilecektir. Ancak işe almada ayrım yapılması halinde bu tazminata hükmedilemeyecektir. Bu gibi hallerde culpa in contrahendo uyarınca işçinin zararının tazmin edilmesi gerekecektir.
Sonuç olarak; işverenin iş sözleşmesinden kaynaklanan eşit davranma borcu, işverenin işçilerine karşı keyfi davranmasını ve ayrımcı davranışlarda bulunmasını engelleyen bir ilkedir. Bu yönüyle aslında eşit davranma ilkesi iş hukukunun esasını oluşturmaktadır. Ancak eşit davranma borcu işverenin tüm işçilerine aynı davranması anlamına gelmemektedir. İşverenin bu borcu aynı nitelikteki veya aynı durumdaki işçiler için geçerlidir. İşçiler arasında haklı neden bulunduğu takdirde farklı uygulamalar yapılabilmesi ve farklı durumda bulunan işçilere aynı davranılması gerekmemesi işverenin sözleşme serbestisinin bir parçasıdır.
Stj. Av. Pelin Çeki