24.06.2020 tarihli ve 31165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Kanun”) önemli değişiklikler yapılmıştır. Söz konusu kanun değişikliği kapsamında taahhüt mekanizması Türk rekabet hukuku mevzuatına dahil edilmiştir.
I. Giriş
Taahhüt mekanizması 24.06.2020 tarihi itibarıyla Türk rekabet hukuku mevzuatına dâhil edilmiştir. 27.11.2020 tarihinde Kurum’un resmi internet sitesinde yer alan duyuru kapsamında Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ Taslağı (“Tebliğ Taslağı”) 28.12.2020 tarihine kadar kamuoyunun görüş ve önerilerine açılmıştır. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ (Tebliğ No:2021/2) (“Tebliğ”) ise 16.03.2021 tarihli ve 31425 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanmıştır. İşbu Bilgi Notu’muzda Tebliğ kapsamında düzenlenen hususlar açıklanmaktadır.
II. Tebliğ’in Amacı
Tebliğ kapsamında, Rekabet Kurulu (“Kurul”) tarafından yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinde Kanun’un 4. veya 6. maddesi kapsamında ortaya çıkan rekabet ihlallerinin giderilmesine yönelik olarak ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birliklerince taahhüt sunulmasına, sunulan taahhütlerin Kurul tarafından ilgili teşebbüs ve teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hale getirilmesine ve izlenmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmektedir.
Önemle belirtmek gerekir ki, açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, Kanun’un 4. veya 6. maddesi kapsamında ortaya çıkan rekabet ihlallerinin giderilmesine yönelik olarak ilgili teşebbüslerce ya da teşebbüs birliklerince sunulan taahhütler Rekabet Kurumu (“Kurum”) nezdinde değerlendirmeye alınabilecektir.
III. Tebliğ’e İlişkin Tanımlar
Tebliğ’in 4. maddesinde tanımlar hükmüne yer verilmiş olup ilgili maddedeki “açık ve ağır ihlaller”, “davranışsal taahhütler” ve “yapısal taahhütler” tanımları taahhüt mekanizmasının uygulanması bakımından büyük önem arz etmektedir. Bu kapsamda ilgili kavramların Tebliğ’de aşağıdaki şekilde tanımlandığının altını çizmekte fayda görülmektedir:
Yukarıda alıntılanan “açık ve ağır ihlal” tanımı kapsamındaki ihlallerin söz konusu olduğu hallerde önaraştırma yahut soruşturma tarafı teşebbüsün taahhüt mekanizmasından yararlanamayacağı, bu tanım kapsamının dışındaki ihlal türleri bakımından ise taahhüt mekanizmasının işletilmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Bu bölümde altı çizilmelidir ki, Tebliğ Taslağı’nda “rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması“ şeklinde olan açık ve ağır ihlal tanımının kapsamı Tebliğ ile genişletilmiştir. Tebliğ Taslağı’nda yalnızca dört tip yatay ihlali içerecek şekilde tanımlanan açık ve ağır ihlal kapsamına, hem yatay ihlaller bakımından yeni ihlal tiplerinin eklenmiş olması hem de dikey ihlallerden biri olan yeniden satış fiyatının tespiti ihlalinin dahil edilmiş olması, Kurum’un konu hakkında yaklaşım ve görüş değiştirdiğini göstermesi bakımından önem arz etmektedir. Bu itibarla, Tebliğ Taslağı ile kamuoyunun görüşüne sunulan açık ve ağır ihlal tanımının kapsamının genişletilmiş olmasının, taahhüt mekanizmasının uygulama alanını önemli ölçüde kısıtlayacağı değerlendirilmektedir.
Davranışsal ve yapısal taahhütler bakımından ise, davranışsal taahhütleri bir davranışı yapma veya yapmama şeklinde teşebbüslerin ilgili pazardaki davranışlarını düzenleyen tedbirler olarak; yapısal taahhütleri ise rekabet ihlaline neden olan eylemin engellenmesine yönelik ve ilgili pazar ve ihlalde bulunan teşebbüsün yapısına dair değişikliğe sebep olan tedbirler olarak açıklamak mümkündür. Davranışsal taahhütlere örnek olarak rekabet ihlaline neden olan teşebbüsün ilgili pazardan çekilmesi veya kademeli olarak ilgili pazardaki pazar payını azaltması gösterilebilir. Yapısal taahhütler ise ilgili teşebbüslerin belirli faaliyetlerini, hisselerini, malvarlıklarını veya lisans haklarını devretmeleri şeklinde örneklenebilir.
IV. Taahüt Süreci
Tebliğ’in 5. maddesi uyarınca, haklarında yürütülen bir öninceleme yahut soruşturmaya taahhüt mekanizması çerçevesinde son verilmesini talep eden tarafların, soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren 3 ay içerisinde Kurum’a yazılı bir şekilde taahhüt sunma talebinde bulunmaları gerekmekte olup ilgili sürenin dolmasından sonra öne sürülen talepler Kurum tarafından dikkate alınmayacaktır.
Tebliğ’in taahhüt görüşmelerine ilişkin 6. maddesinde;
düzenlenmektedir.
Yukarıda açıklanan düzenlemeler kapsamında, yukarıda (i) bölümünde açıklanan Kurul kararının tam olarak ne kadar süre içerisinde verileceğine dair Tebliğ’de netlik olmadığı ve bu durumun uygulamada muğlaklık yaratarak hukuki belirlilik ilkesini zedeleyebileceği değerlendirilmektedir. Bu itibarla, yukarıda (i) bölümünde açıklanan Kurul kararının ertelenmesine dayanak olarak “inceleme konusu rekabet sorunlarının yeterli açıklıkta ortaya konamamış olması” ve “daha detaylı araştırmaya ihtiyaç duyulması” halleri için Kurul’a tanınan takdir yetkisinin de süreye dair muğlaklığı artırdığı düşünülmektedir. Ek olarak, bu yöndeki takdir yetkisi gerekçesi ile taahhüt görüşmelerinin çoğunlukla soruşturma dönemine bırakılmasının tercih edilmesi, ilgili mekanizmanın önaraştırma dönemindeki işlerliğini bu nedenle yitirmesi ve dolayısıyla taahhüt mekanizmasından beklenen zaman ve kaynakların verimli kullanımı kazanımının en iyi şekilde elde edilememesi ihtimallerinden endişe duyulmaktadır.
Tebliğ’in taahhüt sunumuna ilişkin 7. maddesinde;
ifade edilmektedir.
Yukarıda açıklanan Tebliğ hükmünden, taahhüt sunma süresinin her somut olay özelinde Kurum tarafından belirleneceği ve bu sebeple mevzuatta kesin süre belirtilmesinden kaçınıldığı anlaşılmaktadır. Taahhüt sunumuna ilişkin sürenin belirlenmesine dair Kurum’a geniş takdir yetkisi verildiği anlaşıldığından, gelecekte bu konuda yaşanabilecek belirsizliklerin en aza indirgenebilmesi açısından, Kurum’un işbu takdir yetkisini kullanırken dikkat etmesi gereken somut kıstasların ortaya konacağı bir Kurum kılavuzunun vakit kaybetmeksizin ve mehaz uygulamalar da dikkate alınarak yayımlanmasının faydalı olacağı değerlendirilmektedir.
Tebliğ’in 8. maddesi, Kurum’un değerlendirmesine sunulacak taahhüt metninin detayları ve içeriğine ilişkindir. Bu kapsamda ilgili hükümde, taahhüt metninin sunulan taahhüdü açıkça içerir ve alternatif taahhütler içermeyecek şekilde kaleme alınması gerekliliğine dikkat çekilmiştir.
Bu kapsamda taahhüt metninde aşağıda sayılan hususlara açıkça yer verilmesinin arandığı görülmektedir:
Eklemek gerekir ki, taahhüdün uygulanmasının üçüncü kişilerle anlaşma yapılmasını gerektirmesi halinde ilgili anlaşmaya ilişkin belgelerin de taahhüt metnine ek olarak Kurum’a ibraz edilmesi aranmaktadır.
Tebliğ’in 9. maddesinde, sunulacak taahhüdün niteliği bakımından;
düzenlenmiştir.
Bu itibarla, Kurum tarafından kabulü mümkün taahhütlerin niteliğine dair orantılılık, elverişlilik, kısa sürede yerine getirilebilirlik ve etkililik kıstaslarının hâlihazırda somutlaştırılmadığı dikkate alındığında, belirlenen kıstasların pratikteki yansımalarının taahhüt mekanizmasının uygulaması ile belirlilik kazanacağı tahmin edilmektedir. Bu bağlamda, ilgili kıstasların somutlaştırılabilmesi adına konu hakkında bir Kurum kılavuzunun vakit kaybetmeksizin ve mehaz uygulamalar da dikkate alınarak yayımlanmasının, taahhüt mekanizmasından etkin şekilde yararlanılabilmesi açısından faydalı olacağı değerlendirilmektedir.
Tebliğ’in 10. maddesinde, Kurul’un Tebliğ’in 8. ve 9. maddelerinde düzenlenen hususları dikkate alınarak, sunulan taahhüdün rekabet sorunlarını giderip gidermediğini ve gerekli gördüğü diğer hususları değerlendireceği ifade edilmektedir. Buna ek olarak, taahhüdün uygun bulunması halinde Kurul tarafından (i) ilgili taahhüt bağlayıcı hale getirilerek soruşturma açılmamasına veya soruşturma açılmış ise soruşturmaya son verilmesine yahut (ii) taahhüt hakkında üçüncü kişilerin görüşlerinin alınmasına karar verilebilecek; taahhüdün uygun bulunmaması halinde ise Kurul, (i) taahhüt sürecinin sonlandırılmasını veya (ii) bir defaya mahsus olmak üzere taahhüt metninde taraflarca Kurul’un değerlendirmelerine uygun değişiklikler yapılmasını karara bağlayabilecektir.
Bu noktada önemle ifade etmek gerekir ki, taahhüt metninde değişiklik yapma imkanının teşebbüslere her halükarda tanınmış olmamasının, net şekilde Tebliğ’e dahil edilmeyen gerekçeler ile bu imkan tanınmaksızın devam ettirilecek önaraştırma ve soruşturma süreçleri neticesinde geri döndürülemez mağduriyetlere sebebiyet verebileceği değerlendirilmektedir.
Tebliğ’in 11. maddesi uyarınca, Kurul tarafından taahhüt hakkında üçüncü kişilerin görüşlerinin alınmasına karar verilmesi halinde;
İşbu bölüm altında son olarak belirtmek gerekir ki, Tebliğ’in 13. maddesinde, Kurum veya Kurul tarafınca belirlenen süre içerisinde yeni yahut değiştirilmiş taahhüt metninin sunulmaması veya sunulan taahhüdün geri çekilmesi hallerinde taahhüt sürecinin sonlanacağı ve bu durumda tekrar taahhüt sunma talebinde bulunulamayacağı ifade edilmektedir.
V. Taahhüdün Bağlayıcı Hale Getirilmesi ve Takibi
Tebliğ’in 14. maddesinde Kurul’un taahhüdün bağlayıcı hale getirilmesine yönelik kararının ilgili rekabet sorununu ortaya çıkaran anlaşmanın, kararın ya da uygulamanın ihlal olduğu veya olmadığı tespitini içermeyeceği düzenlenmiştir. Bu itibarla, Kurul tarafından taahhüdü hakkında kabul kararı verilen teşebbüslerin söz konusu kabul kararını, ilgili önaraştırma ya da soruşturmaya konu işlem ve eylemlerinin ihlal teşkil etmediğine dair delil olarak öne süremeyeceklerinin altını çizmek gerekmektedir.
Eklemek gerekir ki, Tebliğ’in 15. maddesinde sunulan taahhüde uyumun izlenmesi için taraflarca düzenli olarak rapor sunulması, bu konuda üçüncü kişi denetçilerin atanması ya da meslek birlikleriyle veya ilgili kamu kurum ve kuruluşlarıyla iş birliği yapılmasının Kurul tarafından talep edilebileceği veyahut Kurul tarafından taahhüde uyuma yönelik re’sen inceleme gerçekleştirilebileceğine dair hüküm mevcuttur. Denetim amacıyla üçüncü kişilerin atanmasının söz konusu olduğu durumda, taraflarca önerilen üçüncü kişilerin Kurul tarafından onaylanması gerekecektir.
Bu bölüm altında son olarak belirtilmelidir ki, Tebliğ’in 15. maddesi uyarınca, yukarıda detayları ile açıklanan taahhüt sürecinin en nihayetinde ve taahhüdün tamamıyla yerine getirilmiş olması halinde bu durum Kurum’a tevsik edilecek ve Kurul tarafından taahhütlerin yerine getirildiğini saptayan bir karar alınacaktır.
VI. Devam Eden Önaraştırma ve Soruşturmalar
Tebliğ’in geçici 1. maddesi uyarınca, Tebliğ’in yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden önaraştırma ve soruşturmalar hakkında da uygulanacağı ve yürürlük tarihi itibarıyla soruşturma açılması kararının alınmasından itibaren üç ay geçmiş soruşturmalarda, taahhüt sunma talebinin soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren üç ay içinde Kurum’a iletilmesi koşulunun aranmayacağı düzenlenmektedir.
VII. Sonuç ve Değerlendirme
Tebliğ ile, 24.06.2020 tarihi itibarıyla mevzuatımıza giren taahhüt mekanizmasına dair genel çerçevenin çizildiği görülmekte, taahhüt mekanizmasının pratiğe yönelik detaylarının (örn. taahhüt görüşmelerinin başlayacağı süre, Kurum tarafından kabul edilebilecek spesifik taahhüt örnekleri, ne gibi taahhütlerin ne gibi rekabet sorunlarını gidermeye elverişli olduğu, taahhüt hakkında üçüncü kişiler tarafından alınan görüşlerin Kurul’un taahhüde ilişkin değerlendirmelerinde ne derecede etkili olacağı vb. hususlar) uygulamada gelişeceği öngörülmektedir. Bu gibi detayların yalnızca içtihat ve uygulama kanalı ile netleştirilmesi beklenmeksizin, konu hakkında pratiğe yönelik detayları da içeren ve mehaz uygulamaların da dikkate alındığı Kurum kılavuzlarının vakit kaybetmeksizin yayımlanmasının, taahhüt mekanizması ile elde edilmesi planlanan faydalara ulaşılabilmesi açısından büyük önem arz ettiği değerlendirilmektedir.
Saygılarımızla,
Özay Hukuk Bürosu