16.03.2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ hakkında soru-cevap şeklinde hazırlanan değerlendirmelerimizden ibarettir.
I. Giriş
Bilindiği üzere, 24.06.2020 tarihli ve 31165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Kanun”) bazı değişiklikler yapılmıştır. Söz konusu değişikliklerden biri ise, Kanun’un 41. maddesine eklenen fıkra ile de minimis müessesesinin hukukumuza kazandırılması olmuştur. İlgili fıkra aşağıdaki gibidir:
“Kurul; pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından çıkarılan tebliğ ile belirlenir.”
İlgili değişiklik ile Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) çeşitli kararlarında uygulama alanı bulan ve fakat mevzuatta düzenlemeye konu edilmeyen de minimis kavramı Kanun değişikliği ile hukukumuza kazandırılmış bulunmaktadır. Kanun’un 41. maddesinin ikinci fıkrasında de minimis müessesesinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Kurul tarafından çıkarılacak tebliğ ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm uyarınca, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamadığı kabul edilen anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerinin hangi ölçütler esas alınarak soruşturma konusu yapılmayabileceğine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla, Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamadığı Kabul Edilen Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ Taslağı (“Tebliğ Taslağı”) hazırlanmıştır. Tebliğ Taslağı Kurul’un 22.10.2020 tarihli ve 20-47/653 sayılı kararı gereğince 23.10.2020 tarihinde Rekabet Kurumu’nun internet sitesinde yayımlanarak, kamuoyu görüşüne sunulmuştur.
Kamuoyunun görüşleri akabinde, Tebliğ Taslağı’nda bazı değişiklikler yapılmış olup 16.03.2021 tarih ve 31425 sayılı Resmi Gazete’de 2021/3 sayılı Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ (“Tebliğ”) yayımlanmıştır.
II. Tebliğ’e Göre Açık ve Ağır İhlaller Nelerdir?
Tebliğ Taslağı ile kabul edilen Tebliğ arasında “Tanımlar” başlıklı madde bakımından fark bulunmakta olup Tebliğ kapsamında “açık ve ağır ihlaller” aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır:
“a) Bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabeti doğrudan ya da dolaylı olarak engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan;
1) Rakip teşebbüsler arasında fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması,
2) Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arası ilişkide alıcının sabit veya asgari satış fiyatının belirlenmesi, konularında gerçekleşen anlaşma ve/veya uyumlu eylemler ile bu konulara ilişkin teşebbüs birliği karar ve eylemleri”
Tebliğ Taslağı’na yapılan ekleme ile Tebliğ’de “açık ve ağır ihlaller”in tanımına, üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arası ilişkide alıcının sabit veya asgari satış fiyatının belirlenmesi hususu dahil edilmiştir. Buna göre yeniden satış fiyatının tespit edilmesi Tebliğ kapsamında açık ve ağır ihlal tanımına girmiştir. Öte yandan açık ve ağır ihlallerin tanımında bir başka genişleme daha söz konusu olmuş ve rakip teşebbüsler arasında ticaret kanallarının paylaşılması, kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması da Tebliğ kapsamında açık ve ağır ihlal olarak nitelendirilmiştir. Söz konusu tanımın kapsamının genişletilmesine ek olarak herhangi bir yoruma müsaade etmeyecek şekilde “açık ve ağır ihaller”in sıralandığı da görülmektedir.
III. Tebliğ Uyarınca Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma ve Kararlar Nelerdir?
Tebliğ kapsamında, yine açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere (i) rakip teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalarda, anlaşma taraflarının sahip olduğu toplam pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde %10’u aşmaması ile (ii) rakip olmayan teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalarda, anlaşma taraflarının her birinin sahip olduğu pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde %15’i aşmaması durumlarının rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamadığının kabul edileceği düzenlenmiştir. Anlaşmanın rakip teşebbüsler ya da rakip olmayan teşebbüsler arasında yapılan bir anlaşma olarak sınıflandırılmasının mümkün olmadığı durumlarda da, tarafların veya teşebbüs birliği üyelerinin sahip olduğu toplam pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde %10’u aşmaması gerektiği düzenlenmektedir.
Tebliğ’e göre Kurul tarafından de minimis değerlendirmesi yapılırken ilgili teşebbüslerin pazar payları yanında başkaca ek kriterlere bakılmayacağı anlaşılmaktadır. Madde kapsamında ciro bilgilerine yer verilmediğinden de minimis mekanizması bakımından cironun bir kriter olarak uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.
Önemle belirtmek gerekir ki, Tebliğ’de dikey sınırlamalara ilişkin ayrı bir düzenleme yapılarak, dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağların ilgili pazarın %50’sinden fazlasını kapsaması halinde; bahsi geçen eşiklerin, hem rakip hem de rakip olmayan teşebbüsler arasındaki anlaşmalar ile kararlar bakımından %5 olarak uygulanacağı düzenlenmektedir. Kurul’un bu düzenleme ile dikey kısıtlamaların artması ihtimaline karşılık tedbir aldığı yönünde bir değerlendirme yapılabilecektir.
IV. Tebliğ Kapsamındaki Pazar Payı Eşiklerinin Aşılmadığı Anlaşma ve Kararların Soruşturma Konusu Yapılması Mümkün Müdür?
Tebliğ’in 6. maddesi kapsamında 5. maddede belirtilen piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma ve kararların Kurul tarafından soruşturma konusu yapılmayabileceği düzenlenmiştir.
Öte yandan, Tebliğ Taslağı’nın 6. maddesinin ikinci fıkrası ile anlaşma taraflarının veya teşebbüs birliği üyelerinin pazar paylarının Tebliğ Taslağı kapsamında belirlenen eşikleri aşmadığı durumlarda dahi, gerekli görmesi halinde Kurul’un ilgili anlaşma veya kararı soruşturma konusu yapabileceği düzenlenmekteydi. Söz konusu ifade maddeden çıkarılarak bu takdir yetkisi olmadan Tebliğ yayımlanmıştır.
Tebliğ’in ilgili 6. maddesinin 2. fıkrasında; anlaşma taraflarının veya teşebbüs birliği üyelerinin anlaşmadan ya da karardan etkilenen ilgili pazarlardaki pazar paylarının tam olarak tespit edilememesi gibi nedenlerle soruşturma açılması halinde, hakkında soruşturma açılan teşebbüslerin ve teşebbüs birliklerinin pazar paylarının 5. maddede yer alan eşikleri aşmadığının soruşturma sürecinde anlaşılması durumunda Kurul’un soruşturmaya son verebileceği ifade edilmiştir. Belirtilen eşiklerin aşılmadığı durumlarda dahi Kurul’un soruşturma başlatabileceğine yönelik ibare ile belirsizlik oluşmakta iken ifadenin çıkarılmasının hukuki belirlilik ilkesi gereğince yerinde olduğu değerlendirilmektedir.
V. Tebliğ Kapsamında Pazar Payı Hesaplaması Ne Şekilde Yapılacaktır?
Belirtilmiş olduğu üzere, ilgili düzenleme ile de minimis kavramının uygulaması pazar payı eşiklerine bağlanmış durumdadır. Kamuoyunun görüşlerine sunulan Tebliğ Taslağı’nda pazar payının pazardaki satış değeri bazında hesaplanabileceği ifade edilmiştir. Öte yandan, Tebliğ’e göre; pazar payının (i) pazardaki satış değeri veya (ii) uygun olduğu hallerde alım değeri bazında hesaplanabileceği belirtilmektedir. Ek olarak, Tebliğ’in 7. maddesinde, “anlaşmadan ya da karardan etkilenen ilgili pazarlardaki” pazar paylarının kullanılacağı açıklığa kavuşturulmuştur. Tebliğ kapsamında yapılacak hesaplamalarda hangi değerlerin ve hangi pazarların esas alınacağı hususu netleştirilmiştir. Tebliğ’in 7. maddesine getirilen düzenleme ile eşiklerin uygulanmasında anlaşma veya karar dönemindeki her bir takvim yılı için bir önceki yılın verisi kullanılarak hesaplanan pazar paylarının dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu noktada, Kurul’un nihai kararlarda esas aldığı karar tarihinden bir önceki yıla ait mali tablolarda olduğu gibi bu konu bakımında da hesaplama verisi olarak anlaşma ve karardan önceki takvim yılının esas alındığı görülmektedir.
Aynı madde ile pazar payı eşiklerinin uygulanmasında, anlaşma veya karar dönemi boyunca her bir takvim yılında sahip olunan pazar paylarının dikkate alınacağı, teşebbüs birliği üyelerinin pazar paylarının belirlenmesinde ise 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 8. maddesinin birinci fıkrasında sayılı ekonomik birimlerin pazar paylarının toplamının esas alınacağı düzenlenmiştir.
VI. Tebliğ Hâlihazırda Yürümekte Olan Ön Araştırma ve Soruşturmalara Uygulanabilecek Midir?
Tebliğ’in 1. geçici maddesi, Tebliğ’in yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hâlihazırda devam eden ön araştırma ve soruşturmalar bakımından uygulanacağını düzenlemektedir. Bu noktada, devam eden ön araştırma ve soruşturmalar bakımından Tebliğ’in önem arz edeceği görülmektedir. Aynı şekilde, soruşturmanın geldiği safhanın herhangi bir şekilde belirleyici olup olmadığının Tebliğ’de de Tebliğ Taslağı’nda olduğu gibi net bir şekilde düzenlenmediği görülmektedir. Bununla birlikte, Tebliğ’in devam eden ön araştırma ve soruşturmalar bakımından Kurul tarafından re’sen göz önünde bulundurulup bulundurulmayacağına da Tebliğ kapsamında açıkça yer verilmemiştir. İşbu hususun uygulama ile netleştirileceği değerlendirilmektedir.
VII. Tebliğ Ne Zaman Yürürlüğe Girecektir?
Yürürlük başlıklı 8. madde ile Tebliğ’in yayım tarihinde yürürlüğe gireceği düzenlenmektedir. İşbu husus, Tebliğ Taslağı’nda da aynı şekilde düzenlenmekte olup herhangi bir değişiklik yapılmadığından Tebliğ yayım tarihi olan 16.03.2021 itibarıyla yürürlüğe girmiştir.
VIII. Sonuç
Tebliğ ile birlikte rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma ve kararların açıkça soruşturma konusu yapılmayabileceği düzenlenmiş olup bu yönüyle Tebliğ Taslağı’ndaki belirsizlik ortadan kaldırılmıştır. Açık ve ağır ihlal tanımına Tebliğ ile dâhil edilen eylemlerin de Türk Rekabet Hukuku uygulaması bakımından önemli olacağı değerlendirilmektedir. Öte yandan, Tebliğ ile sadece pazar payı özelinde inceleme yapılacağı her ne kadar madde içeriğinden anlaşılsa da de minimis mekanizmasından faydalanmaya ilişkin ek başkaca koşullar mevcut ise buna ilişkin bilgilere yer verilmemiştir. Tebliğ ile birlikte ana esasları belirlenen mekanizmanın uygulamadaki detayları ve Türk Rekabet Hukuku’ndaki yaklaşımı Kurul’un ilerleyen dönemde vereceği kararlar ile netleşecek olup içtihat oluşmasıyla birlikte AB mevzuatı ile uyumu ve kıyaslaması yapılabilecektir.
Saygılarımızla,
Özay Hukuk Bürosu