Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun (“BTK”) 02/08/2024 tarihli ve 490.05.01.2024.-608903 sayılı kararı (“Karar”) ile “instagram.com” (“Instagram”) adresi erişime engellenmiştir.
Erişimin engellenmesi yaptırımı, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’da (“Kanun”) düzenlenmekte olup istisnai durumlar dışında erişimin engellenmesi yaptırımının hâkim kararı ile uygulanması esastır. Karar’ın içeriğinin ve gerekçesinin kamuoyu ile paylaşılmaması sebebiyle Instagram’a getirilen erişimin engellenmesi yaptırımının hangi kapsamda verildiği tespit edilemese de T.C. Ulaştırma ve Altyapı Bakanı tarafından yapılan açıklamalar doğrultusunda, Instagram’a erişim engeli gelmesi hakkında Instagram’ın katalog suçlar çerçevesinde uyarıldığı ancak taleplerin karşılanmaması sebebiyle erişimin engellendiği anlaşılmaktadır.
İşbu bilgi notumuzda ise re’sen erişimi engelleme yetkisinin kapsamı, BTK Kararı’nın hukuki dayanağının değerlendirilmesi, dijital reklam sektöründe VPN kullanımı, Instagram’a getirilen erişimin engellenmesi kararının dijital reklam sektörüne etkileri ve zarara uğrayabilecek şirketlerin öne sürebileceği hukuki talepler ele alınmıştır.
Aşağıda ayrıntılı olarak açıklayacağımız üzere, Instagram’a erişim yasağı bakımından BTK’nın Kararı’nın hukuki dayanağı, Türkiye içerisinde reklam verme ve sözleşmesel yükümlülükler ile VPN kullanımına dair özetle aşağıdaki hususlar ifade edilebilir:
Kanun’un İçeriğin Çıkarılması ve Erişimin Engellenmesi Kararları ile Yerine Getirilmesi başlıklı 8. maddesinde, içerik çıkarmaya ve/veya erişim engeline zemin oluşturacak katalog suçlara yer verilmiştir.[1] Kanun’un 8/4. maddesi uyarınca katalog suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı re’sen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı (“Başkan”) tarafından verilebilmektedir. Bu karar, ilgili içerik ve yer sağlayıcılar ile erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenmektedir.
Kanun’un 8/A maddesinde ise yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebepleri ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhurbaşkanlığı veya ilgili Bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının, Başkan tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulması gerekmektedir. Hâkimin, kararını kırk sekiz saat içinde açıklaması gerekmekte; aksi halde, karar kendiliğinden kalkmaktadır. Bu madde kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararları, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilmekte olup teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilmektedir.
Kanun’un 9/A. maddesi kapsamında ise özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişilerin, doğrudan BTK’ya başvurarak yapacakları ilgili içeriğe erişimin engellenmesi talepleri de Başkan tarafından uygulanmak üzere Erişim Sağlayıcıları Birliğine bildirilmektedir. Kararın benzer şekilde, yirmi dört saat içerisinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulması, hâkimin de kararını en geç kırk sekiz saat içinde açıklaması gerekmektedir.
Mevcut durumda, BTK tarafından verilen kararın kamuoyu ile paylaşılmaması sebebiyle Karar özelinde bir inceleme yapılamamaktadır. Bu nedenle, aşağıda Karar’ın e-ticaret sektöründe oluşturduğu etkiler ve başvurulabilecek hukuki yollar irdelenmektedir.
VPN kullanımı genellikle bir bilgisayarın farklı bir ağa (örneğin bir şirketin iç sistemine) bağlanılmasında kullanılan bir araç olup mevcut durumda Instagram’a Türkiye’den erişilmesinin önündeki engeli bertaraf etmek için kullanılmaktadır.
Dijital reklam sektöründe VPN kullanımı incelendiğinde ise belirtmek isteriz ki kural olarak Instagram reklamları, ajanslar veya bu alanda çalışan şirket çalışanlarının oluşturduğu kullanıcılar aracılığıyla Meta Inc.’ın (“Meta”) yurt dışından yürütülen platformu aracılığıyla verilmektedir. Meta’nın platformunda bir reklam bedeli limiti belirlenerek Facebook, Instagram gibi Meta uygulamalarında reklam gösterimi yapılmaktadır. Bu nedenle, VPN kullanmadan da reklam verilebilmekte ise de Instagram’ın Türkiye’den bağlanan IP’lere kapalı olması sebebiyle bu yöntemin tercih edilmesinde görüntülenme miktarında düşüş olmaktadır.
Türkiye’de VPN kullanımına yönelik mevzuat kapsamında doğrudan bir yasak bulunmamakla birlikte, VPN kullanımına dair bazı önemli hususlar ve uyarılar mevcuttur. Öyle ki, VPN kullanımında yasal düzenlemeler ile erişime engellenmiş sitelerden uzak durulması önemli olup kullanıcıların tüm veri trafiğinin ilgili VPN hizmeti sağlayıcısının sunucuları üzerinden gerçekleşmesi sebebiyle dijital reklam sektöründe VPN kullanarak reklam veren şirketler ve kullanıcılar açısından çeşitli güvenlik riskleri de ortaya çıkmaktadır.
Özellikle ücretsiz bir şekilde VPN hizmeti sunan güvenlik altyapısı gelişmemiş şirketler siber saldırıların hedefi olmakta, işbu şirketler tarafından sunulan hizmetler çoğunlukla kullanıcıların veri trafiğini ele geçirmek amacıyla güvenilir olmayan sağlayıcılar tarafından sunulmaktadır. Sağlayıcılarının güvenilirliğinden emin olunmadan ücretsiz VPN kullanımını tercih eden kullanıcılar, tüm internet trafiklerini ilgili şirkete sunduğundan işbu şirketler tarafından kullanıcıların cihazlarına kurulacak VPN yazılımlarının içerisine kötü amaçlı yazılımlar yerleştirilerek kullanıcıların cihazı kontrol edilebilmekte ve kişisel bilgileri ele geçirilerek çalınan kullanıcı verileri dark web (karanlık ağ) başta olmak üzere ilgili mecralarda satışa çıkarılabilmekte bu sayede dolandırıcılık ve veri hırsızlığı gerçekleştirilmektedir.
Bu kapsamda VPN kullanıcılarına ve şirketlere;
önerdiğimizi belirtiriz.
İş kapsamının büyük bir kısmını sosyal medya platformlarının oluşturduğu dijital reklam sektörü bakımından Instagram, günümüzde son derece geniş kitlelere ulaşılmasını sağlayan reklam araçlarından biridir. Dolayısıyla Instagram’a getirilen erişim engeli, dijital reklam sektöründe faaliyet gösteren reklam ajansları gibi şirketler bakımından da birtakım sorunları beraberinde getirmiştir. Instagram üzerinden reklam ve pazarlama faaliyetlerinin gerçekleştirilmesine yönelik sözleşmeler ile faaliyetlerine devam etmekte olan reklam ajansları, getirilen erişim engeli sebebiyle faaliyetlerine devam edememe ve sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirememe riski ile karşı karşıya kalmaktadır.
Öte yandan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na (“TBK”) göre borçlunun kontrolü dışında gelişen ve öngörülemeyen olaylar nedeniyle borcun ifasının imkânsız hale gelmesi durumları mücbir sebep olarak tanımlanmakta olup mücbir sebebin ortaya çıkması durumunda borçlu, sorumluluktan kurtulmaktadır. Nitekim sözleşmenin taraflarının idarenin vermiş olduğu kararlar üzerinde tasarruf yetkisi bulunmamakta olup bu kararlar, tarafların kontrolü dışında gelişen ve sözleşmenin ifasını imkânsız hale getiren olaylar olarak kabul edilebilecektir.
BTK tarafından getirilen erişimin engellenmesi Karar’ı da bir idari işlem olup dijital reklam sektörü ile bu sektörden hizmet almakta olan şirketlerin de BTK’nın Karar’ı üzerinde tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla dijital reklam sektöründe faaliyet göstermekte olan şirketler/reklam ajansları bakımından Instagram’a getirilen erişim engeli hizmetlerinin ifasını etkileyen bir mücbir sebep niteliğinde kabul edilebilecektir. Erişim engeli kaldırılıncaya kadar faaliyetlerine devam edememesi sebebiyle sözleşmesel sorumlulukları ortadan kalkabilecek veya askıya alınabilecektir. Bu süreçte taraflar arasındaki sözleşmenin ve mücbir sebep hükümlerinin incelenmesini de önermekteyiz.
Günümüzde büyük bir reklam ve pazarlama aracı olarak kullanılmakta olan Instagram’a erişimin engellenmesi sebebiyle şirketlerin Instagram üzerinden gerçekleştirdikleri reklam faaliyetleri konusunda da birtakım sorunlar ortaya çıkmaktadır. Reklam ajansları aracılığıyla pazarlama faaliyetlerini sürdüren şirketler bakımından reklam ajanslarının Instagram’a erişimin engellenmesi sebebiyle hizmetlerini sürdürememesi, pazarlama faaliyetlerinin hedeflenen yeterli kitleye ulaşamaması ya da durması ve/veya bu kapsamda şirketlerin zarara uğramaları söz konusu olabilecektir. Reklam ajansı ile çalışmaksızın doğrudan şirket içerisinde pazarlama faaliyetlerini sürdüren şirketler bakımından ise Instagram’a getirilen erişim engeli dolayısıyla pazarlama faaliyetlerinde bir aksama ortaya çıkabilecek ve dolayısıyla şirketin zarara uğraması söz konusu olabilecektir.
Her ne kadar BTK mevzuatı kapsamında VPN kullanımını engelleyen herhangi bir düzenleme bulunmaması sebebiyle VPN kullanımı vasıtasıyla reklam faaliyetlerine devam edilmesi söz konusu olabilecekse de Türkiye’de görüntüleme sayılarının düşük olacağı, kampanya dönemlerine bağlı olarak yeterli hedef kitleye ulaşılamaması göz önünde bulundurulduğunda reklam veren şirketler bakımından hedef kitlelere erişilememesine rağmen reklam bedellerinin ödenmeye devam edilmesi şirketler için külfet oluşturabilecektir.
Bununla birlikte, sözleşmelerde mücbir sebep hükmüne yer verilmediği durumlarda ise reklam ajanslarının hizmetlerine devam edemediği durumlarda sözleşmesel yükümlülüklerine aykırı davrandıkları gerekçesiyle şirketin uğramış olduğu zararın tazminini talep etme imkânı doğabilecektir. Bu kapsamda, zararın tazmin edilebilmesi için,
Mevcut durumda, Meta’nın platformundan Facebook ve Instagram için reklam verilebildiği ve reklamların yayınlanabildiği, gönderi paylaşımı için Instagram Türkiye haricinde açık olduğu, farklı sosyal medya kanalları bulunduğu için ciro düşüşü gibi müspet zararın somutlaştırılmasının güç olduğunu, ayrıca Instagram’ın reklam verirken kabul edilen sözleşmesinde kanuni yükümlülüklerin sorumluluk haricinde tutulduğu[2] ve Instagram teknik olarak açık olduğu için kusurun Instagram’da olduğunu iddia etmenin de yeterli olmayabileceğini değerlendirerek bahse konu zararın tazmininin güç olacağı kanaatinde olduğumuzu belirtiriz.
Instagram yasağı ile birlikte VPN kullanımına ilişkin olarak;
kanaatinde olduğumuzu belirtiriz.
Konuyla ilgili herhangi bir sorunuz veya talebiniz olması halinde bizimle her zaman iletişime geçebilirsiniz.
Özay Hukuk Bürosu
Av. Neslişah Yazıcı & Av. Beyza Nur Arlı
[1] İntihara yönlendirme, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama, Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar, Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanunda yer alan suçlar, Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu madde 27/1-2’de yer alan suçlar
[2] “Kullanım koşullarında Bir Şey Meydana Geldiğinde Sorumlu Olan Kişiler
Hizmetimiz "olduğu gibi" sunulur. Hizmetimizin her zaman emniyetli ve güvenli olacağını ve kusursuz bir şekilde çalışacağını garanti edemeyiz. YASALARIN İZİN VERDİĞİ ÖLÇÜDE, TİCARİ ELVERİŞLİLİĞE İLİŞKİN ZIMNİ HERHANGİ BİR GARANTİ, ÖZEL BİR AMACA UYGUNLUK, ZAPTA KARŞI TEMİNAT VE İHLAL ETMEME GARANTİLERİ DAHİL, AÇIK VEYA ZIMNİ HER TÜR GARANTİYİ REDDEDİYORUZ.” Kullanım Koşulları | Instagram Yardım Merkezi (facebook.com)